La saga de l’indépendance judiciaire en Pologne

Jean Paul Jacqué

Directeur général honoraire au Conseil de l’Union européenne

Professeur émérite à l’Université de Strasbourg

En même temps qu’elle fait l ‘objet d’un traitement politique sur la base de l’article 7 TUE, traitement resté sans résultat jusqu’à présent, la question du respect de l’état de droit en Pologne est aujourd’hui devant la Cour de justice. Il s’agit d’une véritable saga judiciaire qui combine le renvoi préjudiciel et la procédure de manquement. On pourrait comparer la situation à celle de deux trains, celui de la Cour et celui du gouvernement polonais circulant en sens contraire et qui, à chaque aiguillage, sont dirigés vers la voie qui conduit inévitablement vers la collision. Ouverte dans le cadre d’un renvoi préjudiciel qui concernait le Portugal, suivi par un autre renvoi relatif à un mandat d’arrêt européen issu par les autorités polonaises à l’issue duquel un autre renvoi préjudiciel en provenance de la Cour suprême de Pologne, la procédure se poursuit par un recours en manquement formé par la Commission européenne contre la Pologne.

Il est inutile de retracer ici retracer les mesures législatives polonaises qui sont à l’origine du conflit. Elles ont fait l’objet de nombreuses analyses[1]et sont retracées dans l’opinion de la Commission ouvrant devant le Conseil la procédure de l’article 7 TUE[2]. Il suffit de constater que les législations successives relatives tant à la Cour constitutionnelle qu’aux juridictions ordinaires sont critiquées en ce qu’elles remettent en cause la séparation des pouvoirs et l’indépendance judiciaire. Ce sont ces mesures sur lesquelles la Cour de justice a été amenée à se prononcer 

1. En guise d’ouverture, la consécration judiciaire de l’état de droit

Si la Cour de justice avait consacré l’impératif de respect l’état de droit par les institutions de l’Union[3], elle n’avait pas imposé de manière explicite cette exigence en ce qui concerne les États membres même si elle avait fréquemment rappelé certains de ses éléments comme l’exigence d’une protection juridictionnelle effective lorsque ces derniers agissaient dans le champ d’application du droit de l’Union[4]. C’est dans une affaire sans rapport apparent avec la situation en Pologne que la Cour de justice a posé les premiers jalons. La Cour était saisie d’une affaire relative aux mesures d’austérité appliquées au Portugal dans le cadre d’un programme d’assistance financière de l’Union européenne. Ces mesures comportaient une diminution de la rémunération de fonctionnaires parmi lesquelles les magistrats. La Cour avait déjà été amenée à se prononcer sur de telles situations[5], mais, dans ce cas, la demande qui lui était adressée portait spécifiquement sur une atteinte éventuelle à l’indépendance des juges et sur l’applicabilité des articles 19 TUE et 49 de la Charte des droits fondamentaux[6].

Dans ce contexte, la Cour part des valeurs énoncées à l’article 2 TUE et notamment de l’état de droit qui trouve son expression en ce qui concerne l’indépendance des juges dans l’article 19, paragraphe 1 TUE et dans l’article 49 de la Charte des droits fondamentaux. Elle s’appuie essentiellement sur l’article 19 dont le champ d’application en ce qui concerne les États membres (« dans les domaines couverts par le droit de l’Union ») peut paraître plus large que celui de la Charte (« uniquement lorsqu’ils mettent en œuvre le droit de l’Union »). Dans la mesure où les juridictions nationales sont les juridictions de droit commun en ce qui concerne le droit de l’Union et remplissent conjointement cette mission avec la Cour de justice, l’exigence d’une protection juridictionnelle effective leur est applicable et elle postule l’indépendance des juges mentionnée à l’article 47 de la Charte. Ainsi le principe d’’indépendance des juges s’impose aux juridictions nationales appelées à statuer sur le droit de l’Union afin d’assurer une protection juridictionnelle effective des droits que les particuliers tirent du droit de l’Union.

Pour la Cour, les juges doivent pouvoir exercer leur mission en toute autonomie à l’abri de tout lien hiérarchique et de pressions extérieures[7]. A ce titre, une rémunération « en adéquation avec l’importance des fonctions qu’ils exercent constitue une garantie inhérente à l’indépendance des juges ». Dans la mesures où les réductions salariales imposées par les autorités portugaises ne visaient pas spécifiquement les magistrats, mais, outre le fait qu’elles revêtaient un caractère temporaire, s’appliquaient à un ensemble de fonctions législatives exécutives et judiciaires, elles ne portaient pas atteinte à l’indépendance du pouvoir judiciaire.

L’obligation de respect de l’état de droit par les États membres est ainsi consacré à travers l’un de ses éléments, l’indépendance du pouvoir judiciaire. Si l’arrêt est en apparence sans rapport avec la situation en Hongrie et en Pologne, il semble bien que la Cour adresse un signal à ces États. En effet, il aurait été possible dans la cadre d’une économie de la motivation de s’abstenir de se prononcer au fond sur l’application des articles 19 TUE et 49 de la Charte. Il eut suffi de constater seulement qu’en l’espèce la question de l’indépendance judiciaire ne se posait puisque la mesure était d’ordre général et ne visait pas uniquement les magistrats. Cette volonté d’adresser un signal est confirmer par le fait que le Président Lenaerts a fait la pédagogie en Pologne même en insistant sur les conséquences du non-respect de l’état de droit sur la confiance mutuelle : « From a transnational perspective, mutual trust between national courts can only take placewhere those courts are independent, as only then will those courts see each other as equals »[8]. La porte était ainsi ouverte aux juridictions nationales dans le cadre de l’application du principe de confiance mutuelle/

1. Première étape : état de droit et confiance mutuelle

La porte entrouverte par la Cour de justice quant au lien entre état de droit et confiance mutuelle n’allait pas tarder à être utilisée par le juge national. Saisie d’une demande d’arrêt européen en provenance de la Pologne, la juge irlandaise Donelly de la High Cour décidait d’adresser à la Cour de justice un renvoi préjudiciel[9] afin de savoir à quelles conditions elle pouvait donner suite à ce mandat compte tenu de la jurisprudence Aranyosi et Caladararu[10].Il apparaît clairement dans son jugement qu’elle estime que l’état de droit n’est plus respecté en Pologne. Après un examen des recommandations successives de la Commission adressées à la Pologne et des avis de la Commission de Venise, elle conclut que l’ensemble des législations adoptées par le Parlement polonais et les défaillances du système de contrôle de la constitutionnalité des lois dans cet État ont abouti à créer une situation qui viole les valeurs définies à l’article 2 TUE et ne permettent pas un procès équitable : « The recent changes in Poland have been so damaging to the rule of lawthat this Court must conclude that the common value of the ruleof law in Poland has been breached. Indeed both the common values of the rule of law and democracy in Poland have been breached by these changes. As is apparent from the foregoing, the common values, set out in the TEU, are no longer accepted

by Poland »[11]. Dans un tel contexte, la juge s’interroge sur la démarche proposée par la Cour

dans les arrêts Aranyosiet Caldararudoit être appliquée en l’espèce, alors que le juge national estime que les valeurs communes consacrées à l’article 2 TUE ont été violées. En effet, la Cour de justice impose au juge national, en présence de circonstances exceptionnelles, de vérifier si les allégations relatives à l’existence d’un risque pour la personne qui fait l’objet du mandat sont bien fondées en s’appuyant « sur des éléments objectifs, fiables, précis et dûment actualisés », puis de s’adresser aux autorités judiciaires de l’État membre concerné des informations complémentaires quant au traitement qui sera réservé à l’intéressé afin d’obtenir des garanties. Il va de soi que cette démarche, conçue pour traiter des hypothèses dans lesquelles l’individu est exposé à un traitement inhumain et dégradant, pourrait être considérée comme inopérante lorsque l’indépendance des juridictions est en cause en raison de la législation nationale, l’État ne pouvant garantir un jugement par une juridiction indépendante.

En réponse, la Cour confirme sa jurisprudence antérieure et maintient le principe du double test. Mais elle ne prétend pas se substituer à la procédure prévue à l’article 7 TUE et rappelle que seule une condamnation au titre de cet article mettrait fin à l’application du principe de confiance mutuelle. En l’espèce, il lui appartient seulement d’indiquer au juge national la manière d’appliquer ce principe dans un cas précis. Certes, la Cour reconnaît l’importance à donner à la proposition motivée sur l’article 7 du traité sur l’Union européenne (TUE) et donne une définition de l’indépendance judiciaire qui constitue en contrepoint une sévère critique des mesures prises par les autorités polonaises, mais elle laisse place à l’appréciation des juridictions nationales qui pourront s’appuyer sur l’arrêt pour évaluer la situation polonaise. C’est la raison pour laquelle, outre l’exigence de défaillances systémiques,  le juge national «doit vérifier, de manière concrète et précise, si, eu égard à la situation personnelle de cette personne, ainsi qu’à la nature de l’infraction pour laquelle elle est poursuivie et au contexte factuel qui sont à la base du mandat d’arrêt européen, et compte tenu des informations fournies par l’État membre d’émission …, il existe des motifs sérieux et avérés de croire que ladite personne courra un tel risque, en cas de remise à ce dernier État ».

La position de la Cour est importante parce, sans traiter expressément du cas polonais, elle établit les limites qui ne peuvent être franchies par une législation nationale quant à l’indépendance de la justice et elle est intelligente, car elle s’appuie sur la légitimité des juges nationaux. L’arrêt a donné lieu à de nombreuses opinions doctrinales[12]et la principale critique porte sur l’évaluation du risque pour l’individu. Comment, dans un système marqué par des défaillances systémiques en ce qui concerne l’indépendance de la justice, est-il possible d’éviter que le particulier ne soit pas victime d’une violation de son droit à une protection juridictionnelle effective et comment les autorités polonaises pourraient-elles donner des assurances à ce sujet ?

Cette difficulté est bien présente dans le jugement de la juge Donelly de la High Court par lequel elle a décidé de donner suite au mandat d’arrêt[13]. Il n’est pas sans intérêt de noter son interprétation de l’arrêt de la Cour de justice. Celle-ci avait fixé comme standard pour refuser le mandat une atteinte à l’essence du droit à une protection juridictionnelle équitable. En s’appuyant sur l’article 52 de la Charte, la juge fait appel à la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme puisque l’article 47 de la Charte a le même sens et la même portée que l’article 6 de la CEDH. Or le test requis par la Cour européenne des droits de l’homme, l’existence d’un déni de justice flagrant, correspond-t-il à celui dégagé par la Cour de justice qui repose sur une atteinte à l’essence du droit. Mais surtout, elle s’appuie sur les réponses de juges polonais à ses questions, lesquelles sont loin d’être concordantes en ce qui concerne le risque encouru par le requérant. En outre, elle estime que les déclarations publiques du ministre polonaise de la justice quant à la culpabilité de l’accusé ne portent pas atteinte à la présomption d’innocence et ne devraient pas avoir d’influence sur le résultat du procès. Cette affirmation pourrait être contestée compte tenu des pouvoirs attribués en matière de nomination et de discipline par la nouvelle législation au ministre de la justice qui est également procureur général de la République. Nonobstant cette situation, la juge Donelly conclut que « the Court has found that the threshold for finding the breach of the right is one of the essence of the right. This threshold is the same as the concept of a flagrant denial of justice. This Court has concluded that, the systemic and generalised deficiencies in the independence of the judiciary in Poland of themselves do not reach the threshold of amounting to a real risk there will be a flagrant denial of this individual’s right to a fair trial”. Elle ajoute qu’au cas où un tel risque se matérialiserait, l’intéressé aurait toujours l’opportunité de saisir la Cour européenne des droits de l’homme, suggestion qui est sans doute d’un grand réconfort pour celui-ci[14].

1. L’entrée en jeu de la Cour suprême polonaise

Cependant, tel le sparadrap du capitaine Haddock, il est difficile de se débarrasser du problème. Peu après l’arrêt L. M., le 2 août 2018, la Cour suprême polonaise décidait de suspendre l’application de la législation relative à sa composition dans l’attente d’une réponse de la Cour de justice à ses questions concernant l’inamovibilité des juges, la discrimination sur la base de l’âge et la possibilité de suspendre l’application d’une législation nationale pour assurer l’application effective du droit de l’Union. La question préjudicielle est liée à une affaire de coordination des systèmes de sécurité nationale qui est soumise à une chambre de sept juges dans laquelle siègent deux juges auxquels s’applique l’abaissement de l’âge de la retraite à 65 ans et qui ne pourront poursuivre leur tâche qu’avec l’accord du président de la République. Dans cette affaire, la question de recevabilité est importante. Certes, il est douteux que l’on puisse prononcer l’irrecevabilité sur la base du protocole n^o 30 relatif à l’application de la Charte au Royaume-Uni et à la Pologne qui a été écartée par la Cour dans l’arrêt N. S.[15]. De plus, la Cour n’a pas fondé sa jurisprudence relative à la protection juridictionnelle effective sur la Charte, mais sur les articles 2 et 19, paragraphe 1, alinéa 2, du TUE[16]. Plus intéressante serait l’invocation de l’ordonnance Falcioladans laquelle la Cour refusait de répondre à un renvoi italien évoquant les réactions psychologiques que pourraient avoir les juges en raison de la loi sur la responsabilité des magistrats. Pour la Cour, dans ce cas, « les questions préjudicielles […] ne portent pas sur une interprétation du droit communautaire qui réponde à un besoin objectif pour la solution du litige au principal »[17]. Cette solution est-elle applicable en l’espèce alors que le lien entre l’indépendance d’un tribunal national avec le droit de l’Union a été dégagé par la Cour dans la jurisprudence récente et que la question répond aux exigences de l’arrêt Salonia, dans la mesure où il n’est pas manifeste ici que l’interprétation du droit de l’Union n’ait aucun lien avec l’objet du litige principal[18] ?

Cependant, rien ne garantit que la Cour émette directement une condamnation de la législation polonaise. Elle peut donner une réponse abstraite rappelant sa définition de l’indépendance du juge et de la protection juridictionnelle effective ainsi que du devoir du juge de laisser inappliquée une législation contraire au droit de l’Union, laissant la Cour suprême polonaise tirer les conséquences d’un tel arrêt.

Le gouvernement polonais a tenté se protéger d’une réponse éventuellement favorable de la Cour de justice en saisissant la Cour constitutionnelle d’une demande en vue de déclarer la question préjudicielle contraire à la constitution polonaise. Selon lui, une question préjudicielle ne peut porter sur une matière telle que l’organisation judiciaire qui relève de la compétence exclusive des États membres. C’est méconnaître le fait que les États membres ne peuvent dans l’exercice de leurs compétences internes aller à l’encontre de leurs obligations au titre du droit de l’Union et que l’article 19 du traité impose des obligations aux États membres en ce qui concerne l’exigence d’un procès équitable. Cependant, il est possible que dans sa composition actuelle la Cour constitutionnelle donne raison au gouvernement polonais.

1. L’arme nucléaire de la procédure en manquement

 Seule une action en manquement pouvait contraindre la Cour à se prononcer au fond et la Commission en a saisi la Cour le 2 octobre 2018 en demandant des mesures provisoires qui permettraient de suspendre l’application de la loi polonaise sur l’âge de la retraite des juges et de revenir à la situation antérieure en attendant une décision au fond[19]. Selon le communiqué de presse de la Commission européenne, elle, « maintient que la loi polonaise sur la Cour suprême est incompatible avec le droit de l’Union, étant donné qu’elle porte atteinte au principe de l’indépendance de la justice, y compris de l’inamovibilité des juges, et que la Pologne manque par conséquent aux obligations qui lui incombent en vertu des dispositions combinées de l’article 19, paragraphe 1, du traité sur l’Union européenne et de l’article 47 de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne »[20]. Le recours en manquement était assorti d’une demande de mesures provisoires relatives à la suspension des dispositions contestées de la législation polonaise. Dans son ordonnance du 19 octobre 2018, la vice-présidente de la Cour donnait satisfaction à la Commission, inaudi altera parte, en application de l’article 160, paragraphe 7, du règlement de procédure. Le gouvernement polonais a pu présenter ses observations le 16 novembre 2018 ce qui pourrait éventuellement conduire à une modification de l’ordonnance. Le gouvernement polonais n’a pas attendu les développements de la procédure pour présenter au Parlement une loi qui abroge la législation contestée. A-t-il agi de la sorte en raison du résultat peu satisfaisant pour lui des élections locales qui témoignerait d’une sensibilité de l’opinion publique polonaise notamment en raison des positions prises au sein de l’Union européenne ou parce qu’il sait, au vu de l’expérience hongroise, que la constatation du manquement était inévitable[21]. La volte-face polonaise n’empêche pas la Cour de se prononcer puisqu’elle prend en considération la situation au moment de l’avis motivé de la Commission et ne prend pas en compte les évolutions ultérieures[22].

Conclusion

La saga n’est pas terminée pour autant. Le recul stratégique polonais est une technique déjà assez utilisée par la Hongrie. Elle s’appuie sur l’espoir que cette preuve de bonne fois fera oublier tous les manquements antérieurs. Il appartient à la Commission, pour sa part, et au Conseil, pour la sienne, de s’assurer que cela ne sera pas le cas. Quant aux tribunaux nationaux, ils devraient continuer à veiller à la bonne application du principe de confiance mutuelle dans le cadre de la jurisprudence L.M.

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