Les limitations aux droits fondamentaux dans la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne

 

 

Jean Paul Jacqué

Professeur émérite à l’Université de Strasbourg

Directeur général honoraire au Conseil de l’Union européenne

 

 

 

 

Le véritable enjeu de la protection des droits fondamentaux se situe moins dans l’énoncé des droits que l’on retrouve dans la plupart des instruments internationaux que dans les possibilités qui s’offrent aux autorités politiques de limiter l’exercice de ces droits. Une réelle protection dans un État de droit réside dans le difficile équilibre entre l’intérêt public et la jouissance des droits garantis aux particuliers. Cet équilibre constitue la pierre de touche de tout système de protection.

 

A cet égard, la Charte des droits fondamentaux suit une voie originale par rapport aux instruments régionaux de protection. Alors que dans ceux-ci, le système de limitation est incorporé dans les articles consacrés à chaque droit et varie selon la nature de ceux-ci, la Charte possède une unique clause horizontale de protection applicable, sinon à l’ensemble, du moins au plus grand nombre de droits (I). Mais cette spécificité a-t-elle une influence sur le contrôle des limitations ? Un examen approfondi de la jurisprudence devrait permettre de le vérifier même si, à première vue, le système mis en place par l’article 52 de la Charte ne paraît pas présenter de différences fondamentales tant en ce qui concerne le contrôle de la mise en œuvre de la limitation (II) que de l’étendue de celle-ci (III).

 

1. I.               L’originalité apparente du système

 

 Le refus de clauses spécifiques à chaque droit et le recours à une clause unique de limitation n’est pas la seule originalité de la clause de limitation contenue à l’article 52 de la Charte (A). En effet, malgré cette solution de principe, certains droits font l’objet d’un régime particulier, soit parce qu’ils découlent directement du traité (B), soit parce qu’ils sont communs à la Charte et à la Convention européenne des droits de l’homme (C). Il en résulte un régime qui est parfois d’une réelle complexité et que la Cour a été appelée à organiser.

 

1. A.    La clause générale de limitation

 

Le paragraphe premier de l’article 52[1] est applicable sauf disposition spéciale à l’ensemble des droits garantis. La Charte s’est écartée de la tradition de la Convention européenne des droits de l’homme et des Pactes des Nations en se refusant à définir des motifs de limitations propres à chaque droit et en donnant la préférence à une clause générale qui autorise les limitations dès lorsqu’elles poursuivent des objectifs d’intérêt général ou la protection des droits d’autrui. Cette solution répond à trois préoccupations essentielles. IL s’est agi tout d’abord d’assurer la continuité avec la jurisprudence de la Cour en reproduisant des formules utilisées auparavant[2]. En effet, la Charte n’avait pas pour objet de marquer une rupture avec le système antérieur, mais de compléter celui-ci. Le cinquième considérant du préambule indique clairement que la Charte « réaffirme » notamment la jurisprudence de la Cour de justice.

 

Une autre raison tient au scepticisme des membres de la convention chargée de rédiger la Charte quant au système de la Convention. Comme l’a noté le représentant du gouvernement français, M. Braibant, « Cette formule présente en effet plusieurs inconvénients : en la forme, elle est lourde et redondante ; elle aboutit à ce que les limites occupent dans le texte une place supérieur aux droits eux-mêmes ; enfin leur liste diffère d’une liberté à l’autre, sans que la logique de ces différences apparaisse toujours plus clairement »[3]. De plus, la Cour européenne des droits de l’homme n’a jamais attaché une grande importance aux énumérations différenciées des motifs de limitation. Comme elle l’avouera par la suite dans l’arrêt S.A.S contre France : « La pratique de la Cour est d’être plutôt succincte lorsqu’elle vérifie l’existence d’un but légitime »[4]

 Mais il existe aussi un motif plus pragmatique. Compte tenu des limites de délai imposées par le Conseil européen à la Convention, un débat sur des motifs de limitation différenciés selon les droits garantis aurait donné lieu à des discussions interminables. S’inspirer de la jurisprudence de la Cour de justice constituait une solution simple et acceptable par tous.

 

Les critères sont donc identiques pour tous les droits. Les limitations doivent être prévues par la loi, respecter le contenu essentiel du droit, être nécessaires et répondre à des objectifs d’intérêt général reconnus par l’Union ou à la protection des droits d’autrui dans le respect du principe de proportionnalité. Cependant, au fond, la spécificité de la clause est plus apparente que réelle. Compte tenu du faible intérêt porté par la Cour européenne des droits de l’homme aux objectifs poursuivi par une limitation, les autres éléments, nécessité et proportionnalité, sont très comparables à ceux imposés par la convention européenne à la lumière de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme.

Puisque la clause de limitation est générale, on pourrait penser qu’il n’existe pas de droits auxquels on pourrait déroger. Tel n’est pas le cas, les explications à l’article indiquent qu’il ne saurait être dérogé à la dignité de la personne humaine. Cette formule s’applique à l’ensemble des droits garantis par le titre I de la Charte. De plus, puisque le paragraphe 3 de l’article 52 impose de donner aux droits correspondant aux droits garantis par la Convention européenne le même sens et la même portée que ceux-ci. Il en résulte que les droits auxquels on ne peut déroger dans la convention bénéficient du même régime dans la Charte.

 

1. B.    Le régime spécial des droits également mentionnés dans les traités

 

Selon le paragraphe 2 de l’article 52 : « Les droits reconnus par la présente Charte qui font l’objet de dispositions dans les traités s’exercent dans les conditions et limites fixées par ceux-ci ». L’objectif des auteurs de la Charte était d’éviter toute contradiction entre le droit primaire existant et la Charte dans la mesure où celle-ci reprenait, notamment en ce qui concerne la citoyenneté, certains droits déjà garantis par le traité. Une solution eut été de ne pas reprendre ces droits dans la Charte, mais dans ce cas, celle-ci n’aurait pas constitué un catalogue complet des droits garantis dans l’Union. L’article 52, paragraphe 2, s’applique donc exclusivement dans les rapports avec le droit primaire, le droit dérivé, les principes généraux du droit et la jurisprudence de la Cour de justice étant exclus. Malheureusement, ni l’article 52, ni les explications ne contiennent une énumération des articles des traités concernés. Force est donc de se référer aux explications sous chaque article de la Charte. Mais le vocabulaire utilisé dans les explications varie. Parfois, il est fait expressément référence à l’article 52 qui, dans cas, trouve clairement à s’appliquer[5]. D’autrefois, la Charte se limite à mentionner qu’un droit est fondé sur un article du traité sans mentionner l’article 52[6]. Dans l’arrêt Gardella, la Cour de justice ne fait aucune différence entre les deux cas ce qui implique que les références expresses à l’article 52 ne sont pas exhaustives[7]. Dans de telles circonstances, la Cour ne fait généralement pas référence à la Charte et se limite à interpréter les articles du traité sans insister sur leur double origine.

 

1. C.     Le régime spécifique des droits ayant le même sens et la même portée que des droits garantis par la Convention européenne des droits de l’homme

 

Selon l’article 52, paragraphe 3, « Dans la mesure où la présente Charte contient des droits correspondant à des droits garantis par la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales, leur sens et leur portée sont les mêmes que ceux que leur confère ladite convention. Cette disposition ne fait pas obstacle à ce que le droit de l'Union accorde une protection plus étendue ». Cette disposition est fondamentale puisqu’elle régit les relations entre la Charte et la Convention européenne des droits de l’homme. Elle est le résultat d’un difficile compromis entre ceux qui souhaitaient préserver l’autonomie de l’Union et ceux qui redoutaient que l’adoption de la Charte relègue la Convention dans un rôle de second plan. Le texte adopté visait à éviter les conflits entre des interprétations différentes des mêmes droits émanant de la Cour de justice et de la Cour européenne des droits de l’homme. La solution est en principe simple. Dès lors qu’un droit garanti par la Charte correspond à un droit garanti par la Convention, la Convention constitue un standard minimum. Dans ce cas, la Convention telle qu’interprétée par la Cour européenne des droits de l’homme s’applique à moins que l’Union n’offre une protection supérieure. La liste des droits correspondants figure dans les explications sous l’article 52.

 

Concernant les limites aux droits garantis par la Charte, le système de limitation de la Convention vient se substituer à celui prévu dans la Charte et la Cour de justice devrait dans ce cas appliquer la Convention. La réalité est plus nuancée.

 

La Cour a progressivement adopté une approche réservée à l’égard de l’article 51, para 3. Plusieurs droits garantis par la Charte sont en relation étroite avec des droits garantis par la Convention, mais, en apparence, la Cour s’en tient à la liste contenue dans les explications. Par exemple, dans l’arrêt Delvigne[8] rendu à propos de la privation du droit de vote des condamnés, la Cour, contrairement à l’avocat général,  ne fait aucune référence à la CEDH alors que ce droit a fait l’objet de plusieurs décisions à Strasbourg au titre de l’article  3 du protocole 1 à la CEDH[9]. Elle examine les limitations à ce droit seulement au regard de l’article 52, paragraphe 1 de la Charte. Il est vrai que les explications sous les articles 39 et 52 de la Charte ne font aucune référence à la Convention et que ce droit ne figure pas dans la liste de droits ayant le même sens et/ou la même portée figurant dans les explications.

 

La Cour de justice a appliqué rapidement le paragraphe 3 de l’article 52 dans l’affaire DAB[10] où elle indique, à propos du droit à l’aide judiciaire, qu’elle interprètera la Charte à la lumière de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme. Il ne s’agit donc pas, selon elle d’appliquer la Convention, mais de l’utiliser en tant qu’élément d’interprétation. Sa jurisprudence se précisera au fil du temps ce qui la conduira à indiquer qu’en présence de droits correspondants à ceux garantis par la Convention, sa position n’est pas d’intégrer la Convention dans le droit de l’Union, mais plus simplement d’éviter toute contradiction tant avec celle-ci qu’avec la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme. Une récente illustration de cette démarche peut être trouvée dans l’arrêt J.N.[11]. Tout d’abord, puisque l’Union n’est pas (encore ?) partie à la Convention, la Cour n’accepte pas que celle-ci soit invoquée directement devant elle. La légalité des actes de l’Union ne peut être mise en cause que par rapport aux traités et à la Charte[12]. A ce titre l’examen de la validité des limitations doit être opérée au regard des dispositions de l’article 52, paragraphe 2. Si les limitations sont valides au regard de la Charte, la Cour portera enfin son attention sur les limitations qui résultent de la Convention dont elle doit tenir compte d’après les explications. Cette prise en considération est soumise, à une double réserve. Tout d’abord, il convient de retenir qu’un acte de l’Union « doit être interprété, dans la mesure du possible, d’une manière qui ne remet pas en cause sa validité et en conformité avec l’ensemble du droit primaire et, notamment, avec les dispositions de la Charte »[13]. Ce caveat s’impose également lorsque la Cour tient compte de la Convention. Ensuite, selon les explications elles-mêmes, le recours à la Convention a pour objet d’assurer la cohérence entre les deux instruments et ne doit pas mettre en cause l’autonomie du droit de l’Union, ce qui laisse une certaine marge d’appréciation à la Cour dans des affaires où la référence à la Convention pourrait porter atteinte à cette autonomie. On ne peut manquer de voir dans cette formule une référence implicite à la confiance mutuelle telle qu’elle a été illustrée par la Cour dans l’avis 2/13[14] afin de souligner que, dans un tel, cas la Cour n’hésiterait pas à écarter le recours aux limitations prévues dans la Convention.

 

En résumé, la Cour n’interprète pas l’article 52, paragraphe 3, comme lui imposant de substituer les clauses de limitation de la Convention à celles prévues par la Charte, mais, plus simplement de vérifier la compatibilité entre ces deux types de clause, quitte, en dernier ressort, à ne pas se conformer à l’interprétation de la Convention donnée par la Cour européenne des droits de l’homme si celle-ci menaçait l’autonomie du droit de l’Union. Cette démarche est sans aucun doute restrictive par rapport à la volonté des auteurs de la Charte telle qu’exprimée dans les explications. Ces derniers souhaitaient qu’en présence de droits ayant le même sens et la même portée que ceux garantis par la convention, le régime de limitations prévus par la Convention se substitue à celui mis en place par la Charte et non que l’on applique le régime de la Charte sous réservé de sa compatibilité avec celui de la Convention. Même si, en pratique, le résultat ne devrait pas être fondamentalement différent, la voie suivie par la Cour de justice témoigne d’une certaine réserve à l’égard de la Convention.

 

II. Les exigences classiques relatives aux mesures établissant des limitations

 

Ces exigences sont classiques et s’harmonisent autour des trois éléments : la limitation doit être prévue par la loi (A) et répondre à des objectifs d’intérêt général reconnus par l’Union (B) ou à la protection des droits et libertés d’autrui (C). L’une des difficultés inhérentes à ce régime est qu’il s’applique à des destinataires qui relèvent d’ordres juridiques différents, soit d’un côté les institutions et aux organes de l’Union et de l‘autre les Etats membres dans la mise en œuvre du droit de l’Union. De ce fait, les exigences de l’article 52 peuvent-elles être interprétées de la même manière dans les deux cas ?

 

1. A.    L’exigence d’un fondement législatif

 

A cet égard deux questions se posent. Tout d’abord, celle du sens à donner au terme de loi, ensuite, celle de la qualité de la loi.

 

1. Dans le cadre de la Convention européenne, la question de l’existence d’un fondement législatif a fait l’objet d’une interprétation large et elle ne vise pas que la loi au sens formel, mais aussi au sens matériel. Comme elle soulignait dans l’affaire Kruslin, la Cour européenne des droits de l’homme estime que la question de l’appréciation de la nature d’une règle limitative d’un droit dépend avant tout des autorités nationales. La notion de loi peut donc recouvrir des textes non législatifs ou une jurisprudence constante[15].

 

La situation est différente dans le cadre de l’Union. En ce qui concerne les actes des institutions, la Cour de justice est compétente pour examiner leur légalité et donc pour se prononcer sur la nature des actes imposant des limitations. A cet égard, la réponse semble aujourd’hui claire. Dans l’arrêt Frontex[16], la Cour estime qu’un acte de second rang, en l’occurrence adopté à l’issue d’une procédure de réglementation avec contrôle, ne peut apporter de limitations aux libertés individuelles. Une telle faculté doit être réservée au seul législateur[17]. La référence au législateur n’implique pas nécessairement l’intervention du Parlement. Elle vise la ou les institution(s) chargée(s) d’opter des actes dans le cadre d’une procédure législative et peut donc se référer au Conseil seul lorsque le traité lui confère ce pouvoir[18].

 

Sur cette base, la Cour de justice n’a pas hésité à écarter des limitations aux droits garantis pour lesquelles il n’existait aucune base législative. Ainsi à propos d’un arrêt du tribunal en matière de droit de la concurrence selon lequel le fait de n’avoir pas présenté ses griefs lors de la procédure administrative empêcherait d’en faire état au cours de la procédure juridictionnelle, la Cour constate : « En l’absence de base légale expressément prévue à cet effet, une telle limitation est contraire aux principes fondamentaux de légalité et de respect des droits de la défense. Il convient, au demeurant, de relever que le droit à un recours effectif et à l’accès à un tribunal impartial est garanti par l’article 47 de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne qui, conformément à l’article 6, paragraphe 1, premier alinéa, TUE, a la même valeur juridique que les traités. Selon l’article 52, paragraphe 1, de cette charte, toute limitation de l’exercice des droits et libertés reconnus par celle-ci doit être prévue par la loi »[19].

 

Il existe bien entendu des hypothèses dans les traités où l’adoption d’actes est prévue sans qu’il soit formellement fait recours à la procédure législative. C’est notamment le cas des mesures restrictives autorisées par l’article 215 TFUE ou des mesures en matière de concurrence prévues à l’article 103 TFUE. Dans ce cas, ces mesures fondées directement sur le traité doivent être assimilées à des lois au sens de l’article 52 de la Charte. En atteste l’arrêt Trabelsi du Tribunal dans lequel est annulée une mesure restrictive à l’encontre d’un particulier parce qu’elle était motivée par des suspicions de blanchement alors que la décision de base était fondée sur le détournement des fonds publics tunisiens. Dans ce cadre, la limitation au droit de propriété que constituait le gel des avoirs n’était pas fondée sur la loi puisqu’elle résultait d’une mesure d’application contraire à la décision de base laquelle n’est pas adoptée selon la procédure législative[20].

 

La situation est différente en ce qui concerne les mesures prises par les Etats membres dans le champ d’application du droit de l’Union et qui viendraient limiter les droits garantis par la Charte. Il est difficile d’imposer aux Etats une interprétation formelle du terme de « loi », compte tenu du principe d’autonomie procédurale. Il appartient à ceux-ci de choisir les moyens de mise en œuvre du droit de l’Union pourvu que soient respecter les principes d’effectivité et d’équivalence. Dans ce contexte, une interprétation matérielle de terme de « loi » devrait pouvoir être retenue ce que confirme l’arrêt Léger qui considère qu’une limitation prévue par un arrêté ministériel qui met en œuvre le droit de l’Union est bien prévue par la loi[21].  De plus, l’arrêt Digital Rights Ireland réduit les possibilités des Etats de limiter les droits fondamentaux lorsqu’ils mettent en œuvre le droit de l’Union. La législation de l’Union en cause sur la rétention des données laissait une large marge d’appréciation aux Etats quant la durée de conservation des données et l’usage de celle-ci. Pour la Cour, les limitations aux droits garantis par la Charte et ne peuvent être laissées aux Etats, mais doivent figurer dans la législation elle-même à peine d’invalidité de celle-ci : «   … la réglementation de l’Union en cause doit prévoir des règles claires et précises régissant la portée et l’application de la mesure en cause et imposant un minimum d’exigences de sorte que les personnes dont les données ont été conservées disposent de garanties suffisantes permettant de protéger efficacement leurs données à caractère personnel contre les risques d’abus ainsi que contre tout accès et toute utilisation illicites de ces données»[22]. Ceci limite le champ laissé aux interventions nationales sans l’interdire tout à fait notamment lorsque les Etats agissent dans le champ du droit de l’Union sans pour autant appliquer ou transposer directement des législations adoptées par celle-ci.

 

2. La sécurité juridique impose que les particuliers puissent savoir si et dans quelle mesure une loi peut s’appliquer à leur égard. Cette exigence est d’autant plus importante dès lors que sont en cause des limitations aux droits fondamentaux. Elle n’est pas originale puisque consacrée depuis longtemps par la Cour européenne des droits de l’homme[23]. La loi doit être prévisible et accessible au particulier ce qui est généralement le cas dans l’Union, mais peut l’être moins dans les Etats membres surtout lorsque la limitation résulte d’un jugement d’une juridiction nationale[24].

 

Pour la Cour de justice, la qualité de la loi ne vise pas seulement la clarté et la précision du texte, mais celui-ci doit répondre aux garanties de l’Etat de droit, c’est-à-dire offrir en outre des voies de recours contre une décision limitant ses droits. Cette jurisprudence est synthétisée dans l’affaire Schrems : « S’agissant du niveau de protection des libertés et droits fondamentaux garanti au sein de l’Union, une réglementation de celle-ci comportant une ingérence dans les droits fondamentaux garantis par les articles 7 et 8 de la Charte doit, selon la jurisprudence constante de la Cour, prévoir des règles claires et précises régissant la portée et l’application d’une mesure et imposant un minimum d’exigences, de sorte que les personnes dont les données à caractère personnel sont concernées disposent de garanties suffisantes permettant de protéger efficacement leurs données contre les risques d’abus ainsi que contre tout accès et toute utilisation illicites de ces données ».[25]

 

1. B.    Un objectif d’intérêt général poursuivi par l’Union

 

Cette condition était déjà présente dans la jurisprudence de la Cour avant l’entrée en vigueur de la Charte[26]. Les explications ne donnent pas une liste exhaustive des objectifs d’intérêt général, mais font référence à certains articles du traité. On peut regretter que, sur ce point, la mise à jour effectuée après l’adoption du traité de Lisbonne soit entachée d’erreurs qui n’ont pas été corrigées depuis et qui sont liées à la renumérotation effectuée à Lisbonne. Pour mieux comprendre ce que recouvre la notion d’objectif d’intérêt général, il est préférable de revenir à la version initiale des explications. Celle-ci couvrait l’article 3 CE qui donnait une vision globale des objectifs de l’Union en énumérant les domaines de compétences. La référence à l’article 3 a été remplacée par une mention de l’article 4, paragraphe 1, TUE qui semble trop restrictive et à laquelle il aurait fallu substituer l’article dans son ensemble. Puis viennent les intérêts mentionnés à l’article 36 TFUE vraisemblablement complétées par la liste d’exigences impératives façonnée par la Cour de justice. Enfin, dans la mesure où la Charte peut s’appliquer aux Etats membres dans le champ d’application du droit de l’Union, l’article 346 TFUE qui vise notamment la sécurité nationale a été ajouté. Tout ceci constitue un vaste champ d’objectifs mais qui n’est pas si éloigné de celui consacré par la Convention européenne des droits de l’homme, notamment si on tient compte de la formulation large qui est retenue par la Cour européenne des droits de l’homme.

 

La Cour de justice a retenu une vaste gamme d’objectifs d’intérêt général. Les uns sont directement fondés sur des objectifs tirés du traité. Ainsi la lutte contre le crime est le terrorisme est un objectif de nature à justifier une atteinte à la vie privée et au droit à la protection des données personnelles[27]. Relève du même objectif, le besoin de prévenir la falsification des passeports et leur utilisation frauduleuse qui peut permettre le relevé d’empreintes digitales pour les faire figurer sur ces documents[28]. Le principe d’ouverture et de transparence consacré à l’article 1 TUE permet des limitations à la protection des données personnelles[29]. La protection de la santé humaine autorise des atteintes à l’interdiction des discriminations fondées sur l’orientation sexuelle[30], à la liberté d’entreprendre[31] ou à la liberté d’expression commerciale[32]. La protection du bien-être des animaux peut être invoquée pour justifier des restrictions à la liberté d’entreprendre[33] de même que la conservation des espèces dans le domaine de la politique de la pêche[34]. La sécurité des transports est un objectif qui autorise une discrimination fondée sur le handicap[35]. La Cour reconnaît également comme objectif d’intérêt général des objectifs nationaux reconnus par le traité. Il en va ainsi de la détention et de l’obligation de quitter le territoire imposée à un demandeur d’asile pour la protection de la sécurité nationale et de l’ordre public telle qu’interprétée par la Cour[36].

 

1. C.     La protection des droits et libertés d’autrui

 

L’appel à la protection des droits et libertés d’autrui pour justifier une limitation aux droits garantis trouve son origine dans les clauses de limitation de certains droits de la Convention européenne des droits de l’homme qui ont inspiré les rédacteurs de la Charte. Ce devoir de tenir compte des droits et libertés d’autrui amène fréquemment la Cour à se prononcer sur les conflits entre droits fondamentaux. Le premier cas significatif est l’affaire Promusicae qui mettait en cause un conflit entre le droit à la protection des données personnelles, le droit de propriété et el droit à un recours effectif. Dans la mesure où la question concernait l’application du droit de l’Union par les Etats membres, la Cour ne résout pas elle-même le conflit, mais en renvoie la solution à ces derniers en précisant : « Cela étant, il incombe aux États membres, lors de la transposition des directives susmentionnées, de veiller à se fonder sur une interprétation de ces dernières qui permette d’assurer un juste équilibre entre les différents droits fondamentaux protégés par l’ordre juridique communautaire. Ensuite, lors de la mise en œuvre des mesures de transposition de ces directives, il incombe aux autorités et aux juridictions des États membres non seulement d’interpréter leur droit national d’une manière conforme auxdites directives, mais également de veiller à ne pas se fonder sur une interprétation de celles-ci qui entrerait en conflit avec lesdits droits fondamentaux ou avec les autres principes généraux du droit communautaire, tels que le principe de proportionnalité »[37]. Mais, parfois, pour des raisons qu’il n’est pas toujours possible d’expliquer, la Cour effectue elle-même la balance entre les droits en conflits et donne la solution au juge national[38].

 

Lorsqu’est en cause la validité d’un acte de l’Union, la Cour n’a d’autre choix que d’effectuer elle-même le test et de préciser la démarche suivie. Son examen à cet égard est le plus souvent mené dans le cadre de l’appréciation de la proportionnalité. Il débouche sur une tentative de conciliation des droits en présence : « Lorsque plusieurs droits et libertés fondamentaux protégés par l’ordre juridique de l’Union sont en cause, l’appréciation de l’éventuel caractère disproportionné d’une disposition du droit de l’Union doit s’effectuer dans le respect de la conciliation nécessaire des exigences liées à la protection de ces différents droits et libertés et d’un juste équilibre entre eux »[39].

 

Cette méthode peut amener la Cour à établir une certaine forme de hiérarchie entre droits fondamentaux. Il en va ainsi notamment en ce qui concerne certains droits économiques dont la Cour souligne qu’il ne s’agit pas de prérogatives absolues. Ainsi en va-t-il de la liberté d’entreprise qui « ne constitue pas une prérogative absolue, mais doit être prise en considération par rapport à sa fonction dans la société (voir, en ce sens, arrêts du 9 septembre 2004, Espagne et Finlande/Parlement et Conseil, C‑184/02 et C‑223/02, Rec. p. I‑7789, points 51 et 52, ainsi que du 6 septembre 2012, Deutsches Weintor, C‑544/10, point 54 et jurisprudence citée) »[40]. La référence à la fonction d’un droit dans la société demeure cependant un peu cryptique et n’a pas fait l’objet d’une analyse approfondie de la part de la Cour. S’agit-il d’un simple mantra destiné à justifier une plus grande facilité à déroger au droit ou d’une affirmation philosophique qui vise à distinguer entre deux types de droits, ceux attachés directement à l’intégrité et à l’identité de la personne et ceux aux activités sociales de celle-ci ? On pourrait le croire dans la mesure où une importance particulière est accordée à la protection de la vie privée[41]. On retrouvera cette distinction dans la position de la Cour quant à l’étendue de son contrôle de la proportionnalité.

 

Il faut compter, parmi les droits et libertés qui peuvent justifier une restriction, les libertés fondamentales garanties dans le cadre du marché intérieur. Dans l’affaire Schmidberger, la Cour avait déjà mis en balance la libre circulation et la liberté d’expression et les avait conciliées[42]. Dans l’affaire Commission contre Allemagne, bien que la Charte ne soit pas citée, la Cour souligne que «  l’exercice du droit fondamental de négociation collective doit ainsi être concilié avec les exigences découlant des libertés protégées par le traité FUE », en l’occurrence de la liberté d’établissement et de la libre prestation de services[43]. Ici encore, entre droits d’égale valeur, la solution ne peut souvent entre trouvée qu’en examinant le contenu de la restriction au regard du test de proportionnalité.

 

1. III.            L’examen du contenu de la restriction

 

Selon l’article 52, paragraphe 1, le contenu de la restriction ne doit pas porter atteinte au contenu essentiel du droit et être nécessaire dans le respect du principe de subsidiarité. Tant la première et la seconde condition reproduisent une jurisprudence classique de la Cour tandis que celle de la proportionnalité est commune avec la Cour européenne des droits de l’homme.

 

1. A.    Le respect du contenu essentiel du droit, une démarche préalable

 

Même s’il est parfois difficile de distinguer à la lecture des arrêts les différents éléments du contrôle du contenu du texte, l’examen du respect du contenu essentiel du droit est une démarche prioritaire puisqu’un résultat négatif dispense de conduire le test de proportionnalité.  Dans la jurisprudence antérieure à l’entrée en vigueur du traité de Lisbonne, l’exigence du respect de la substance du droit faisait déjà partie de la jurisprudence de la Cour sur les limitations. Ainsi, dans l’arrêt Wachauf, la Cour soulignait : « des restrictions peuvent être apportées à l'exercice de ces droits, notamment dans le cadre d'une organisation commune de marché, à condition que ces restrictions répondent effectivement à des objectifs d'intérêt général poursuivis par la Communauté́ et ne constituent pas, compte tenu du but poursuivi, une intervention démesurée et intolérable, qui porterait atteinte à la substance même de ces droits »[44].

C’est donc l’importance de l’intervention qui peut porter atteinte au contenu essentiel du droit ou, selon la formule retenue par la Cour à sa substance même. Si l’appréciation de l’importance de l’atteinte fait en général partie de l’examen de la Cour, force est de constater qu’elle ne constate qu’exceptionnellement une violation de la Charte sur ce chef bien que dans certains cas l’étendue de l’atteinte ait pu être considérable. Ainsi, dans Digital Rights Ireland, bien que la Cour admette la portée considérable de l’ingérence, elle n’y voit pas une violation liée au non respect du contenu essentiel du droit à la vie privée. Même si toutes les données concernant l’identité des personnes, le lieu, l’heure et la date des communications doivent être conservées, cette circonstance ne suffit pas à porter atteinte au contenu essentiel du droit. La préservation du contenu des communications et l’existence de garanties entourant la rétention suffisent à satisfaire la Cour[45]. Ceci n’a pas été le cas dans l’affaire Schrems parce que les garanties exigées dans Digital Rights Ireland n’étaient pas respectées : «  En particulier, une réglementation permettant aux autorités publiques d’accéder de manière généralisée au contenu de communications électroniques doit être considérée comme portant atteinte au contenu essentiel du droit fondamental au respect de la vie privée, tel que garanti par l’article 7 de la Charte … . De même, une réglementation ne prévoyant aucune possibilité pour le justiciable d’exercer des voies de droit afin d’avoir accès à des données à caractère personnel le concernant, ou d’obtenir la rectification ou la suppression de telles données, ne respecte pas le contenu essentiel du droit fondamental à une protection juridictionnelle effective, tel que consacré à l’article 47 de la Charte. En effet, l’article 47, premier alinéa, de la Charte exige que toute personne dont les droits et libertés garantis par le droit de l’Union ont été violés ait droit à un recours effectif devant un tribunal dans le respect des conditions prévues à cet article. À cet égard, l’existence même d’un contrôle juridictionnel effectif destiné à assurer le respect des dispositions du droit de l’Union est inhérente à l’existence d’un État de droit »[46].  En ce qui concerne la liberté d’entreprendre, le fait d’imposer au cessionnaire, en cas de reprise d’entreprise, une clause de renvoi dynamique aux conventions collectives négociées après la date du transfert, sans que celui-ci ait participé aux négociations constitue une limitation « susceptible de porter atteinte à la substance même de son droit à la liberté d’entreprise »[47].

Il semble bien que la Cour, dans ce cadre, procède davantage à un examen de la législation nationale ou de l’Union par rapport à la Charte qu’à celui de la situation individuelle qui a donné lieu au litige. Dans l’affaire Delvigne qui concernait la privation du droit de vote pour les condamnés à certaines peines, la Cour fonde de manière abstraite la constatation de l’absence d’atteinte au contenu essentiel du droit de vote sur le fait que l’interdiction ne concerne que certaines personnes déterminées : « cette limitation respecte le contenu essentiel du droit de vote visé à l’article 39, paragraphe 2, de la Charte. En effet, ladite limitation ne remet pas en cause ce droit en tant que tel, puisqu’elle a pour effet d’exclure, dans des conditions spécifiques et en raison de leur comportement, certaines personnes du groupe des bénéficiaires du droit de vote aux élections au Parlement, pour autant que lesdites conditions soient remplies »[48]. Mais elle n’examine pas la situation particulière du du requérant qui contestait l’interdiction de ce droit à son encontre. Ainsi le fait qu’un individu puisse être privé du droit de vote ne porte pas atteinte au contenu essentiel du droit de vote alors qu’une mesure générale serait sanctionnée. On mesure la différence entre la Cour de justice qui apprécie la « légalité » des mesures nationales ou de l’Union au regard de la Charte et la Cour européenne des droits de l’homme qui s’intéresse à la situation particulière du requérant.

1. B.    Le contrôle de la proportionnalité et le risque de gouvernement des juges

Avant de se pencher sur le test de proportionnalité lui-même, il est important de déterminer si la démarche de la Cour est identique selon les droits en cause.

1. Il existe de droits auxquels on ne peut déroger et, sur ce point, la typologie est identique à celle retenue dans le cadre de la Convention européenne des droits de l’homme, ne serait-ce que parce que, dans la Charte, ces droits ont le même sens et la même portée que dans la Convention. S’agissant des autres droits, la Cour souligne qu’ils ne sont pas absolus et qu’ils doivent être pris en considération en lien avec leur fonction sociale[49].

Mais ceci implique-t-il que le contrôle des restrictions doive toujours être mené de manière identique.  En d’autres termes, existe-t-il une hiérarchie informelle des droits au regard du contrôle de proportionnalité ? Il semble bien que la réponse doive être positive.

Ainsi dans l’affaire Digital Rights Ireland, la Cour de justice précise sa doctrine à cet égard : « En ce qui concerne le contrôle juridictionnel du respect de ces conditions, dès lors que des ingérences dans des droits fondamentaux sont en cause, l’étendue du pouvoir d’appréciation du législateur de l’Union peut s’avérer limitée en fonction d’un certain nombre d’éléments, parmi lesquels figurent, notamment, le domaine concerné, la nature du droit en cause garanti par la Charte, la nature et la gravité de l’ingérence ainsi que la finalité de celle-ci … En l’espèce, compte tenu, d’une part, du rôle important que joue la protection des données à caractère personnel au regard du droit fondamental au respect de la vie privée et, d’autre part, de l’ampleur et de la gravité de l’ingérence dans ce droit que comporte la directive 2006/24, le pouvoir d’appréciation du législateur de l’Union s’avère réduit de sorte qu’il convient de procéder à un contrôle strict »[50]. Un contrôle strict s’impose lorsque le pouvoir d’appréciation de l’auteur de l’acte contesté est limité, cette limitation étant liée à différents facteurs énumérés dans l’arrêt.

 Cette démarche n’est pas nouvelle et la Cour  de justice l’a pratiquée dans le passé dans son contrôle du respect du principe de proportionnalité[51]. Elle lui permet d’éviter d’interférer avec des choix politiques ou économiques dont elle considère qu’ils relèvent du législateur et d’éviter l’accusation de conduire un gouvernement des juges. Cette approche est également suivie dans des domaines où l’auteur de la mesure devait procéder à des choix politiques et économiques qui l’ont conduit à apporter des limitations à certains droits. Ainsi, dans le cadre de la politique agricole commune, à propos de l’obligation de d’apposer un dispositif électronique d’identification sur les animaux, la Cour constate d’abord que le législateur dispose en ce domaine d’une large marge d’appréciation. Dans ce contexte, le contrôle de proportionnalité se limite à vérifier si la marge d’appréciation a été respectée, ce qui implique seulement  que: « le législateur de l’Union est tenu de baser son choix sur des critères objectifs et, dans le cadre de l’appréciation des contraintes liées à différentes mesures possibles, il doit examiner si les objectifs poursuivis par la mesure retenue sont de nature à justifier des conséquences négatives, même considérables, pour certains opérateurs économiques » [52].

Deux éléments viennent justifier l’existence d’un contrôle restreint, d’une part le fait que la matière concernée implique, selon le traité, des choix économiques ou politiques, d’autre part la nature du droit concerné. Ce champ d’application du contrôle restreint s’étend en fait à toutes les questions  qui impliquent des appréciations complexes, comme dans le domaine médical dans l’arrêt Glatzel[53]. Jusqu’à présent, il s’est essentiellement agi de droits de nature économique, mais pas exclusivement puisque la Cour applique également cette démarche à la liberté d’expression commerciale[54] ou à la prohibition de la discrimination sur la base du handicap[55] tandis que, bien entendu, la prohibition de la discrimination fondée sur des critères ethniques doit toujours faire l’objet d’un contrôle strict[56]. Il existe bien une distinction entre les situations qui exigent un contrôle strict de la proportionnalité et les autres destinées à préserver la liberté d’appréciation du législateur lorsqu’il doit faire face à des situations complexes. Dans ce dernier cas, l’examen de l’adéquation entre les objectifs poursuivis et les restrictions mises en place se limite à un contrôle de l’erreur manifeste d’appréciation. En ce qui concerne la nature du droit concerné, le respect de la vie privée y inclus la protection des données personnelles[57] ou le droit à la liberté[58] relèvent notamment d’un contrôle strict.

2. S’agissant du contrôle de proportionnalité, celui-ci peut se confondre avec le test normal de proportionnalité lorsque la Cour est en présence d’une limitation qui peut être justifiée par des exigences impératives d’intérêt général justifiant des restrictions aux libertés fondamentales consacrées dans le cadre du marché intérieur. Dans ce cas, le test habituel de proportionnalité dispense de mener un examen au regard de la Charte. Dans l’arrêt Pfleger, la Cour établit clairement sa position : « Une réglementation nationale restrictive au titre de l’article 56 TFUE, telle que celle en cause au principal, est également susceptible de restreindre la liberté professionnelle, la liberté d’entreprise et le droit de propriété consacrés aux articles 15 à 17 de la Charte. … En vertu de l’article 52, paragraphe 1, de la Charte, pour qu’une telle restriction soit admissible elle doit être prévue par la loi et respecter le contenu essentiel desdits droits et libertés. En outre, dans le respect du principe de proportionnalité, elle ne peut être apportée que si elle est nécessaire et répond effectivement à des objectifs d’intérêt général reconnus par l’Union ou au besoin de protection des droits et des libertés d’autrui. … Il s’ensuit que, en l’occurrence, un examen de la restriction représentée par la réglementation nationale en cause au principal au titre de l’article 56 TFUE couvre également les éventuelles restrictions de l’exercice des droits et des libertés prévus aux articles 15 à 17 de la Charte de sorte qu’un examen séparé à ce titre n’est pas nécessaire[59].

3. Quant au test lui-même, il ne se distingue pas fondamentalement du test classique effectué par la Cour dans le cadre du marché intérieur en présence de restrictions aux libertés fondamentales. Il comporte deux étapes essentielles. Tout d’abord, la Cour vérifie la nécessité des restrictions par rapport à l’objectif en cause. Ensuite, elle examine si ces restrictions ne comportent pas de contraintes démesurées par rapport au but recherché[60] . En d’autres termes, les mesures doivent être aptes à atteindre le but recherché et ne pas aller au delà de ce qui est nécessaire à cette fin.

S’agissant de la nécessité, elle repose sur une analyse de l’efficacité des mesures au regard de l’objectif. Ainsi, dans l’affaire Schwartz[61], à propos du recueil des empreintes digitales sur les passeports, la Cour admet que, même si la méthode n’est pas totalement fiable, elle réduit le risque de falsification. Dans l’affaire Schaible[62], l’identification des animaux par des moyens numériques et son report sur un document constituent des éléments permettant le contrôle des épizooties et le fait que le système présente des défauts techiniques, il est dans l’ensemble adapté à la finalité poursuivis. Dans Digital Rights Ireland[63], la Cour ne conteste pas que la rétention des données de communication soit un moyen adéquat dans la lutte contre la criminalité et le terrorisme dès lors qu’elle est entourée de garanties appropriées, ce qui n’était pas le cas en l’espèce. Enfin, dans l’arrêt Léger[64], l’exclusion du dong du sang des hommes ayant eu des relations homosexuelles est adaptée à l’exigence d’un haut niveau de protection de la santé. Il est vrai qu’il est difficile qu’une mesure échoue au test de la nécessité dans la mesure où la Commission et le législateur ont procédé au cours des débats qui ont entouré son adoption à une évaluation de cette nécessité.

Il n‘en va pas de même pour l’autre élément du test qui consiste à déterminer si la mesure ne va pas au delà de ce qui est nécessaire pour atteindre l’objectif recherché. A cet égard, l’arrêt Volker et Scheke[65] est significatif. Si pour la Cour, la publication de la liste complète des bénéficiaires de subventions agricoles est de nature à favoriser l’objectif de transparence, elle va au delà de ce qui est nécessaire en rendant publiques toutes les subventions sans opérer de distinction fondé sur leur montant ou leur durée. En adoptant la directive en cause, l’Union n’a pas opéré une balance entre la protection des données personnelles et l’intérêt de la transparence[66]. De même, et à fortiori, dans Digital Rights Ireland, la conservation de toutes les données relatives au communications électroniques ne repose notamment sur aucune différentiation entre les types d’infraction, le moment où a été effectuée la communication, le type de délit, les conditions d’accès des autorités publiques aux données … . Parfois, la Cour va plus loin et recherche s’il existe des moyens moins contraignants d’atteindre l’objectif. Dans l’affaire Volker et Scheke, elle suggère elle-même des mesures moins contraignantes : «  … rien n’indique que le Conseil et la Commission ont pris en considération … des modalités de publication d’informations relatives aux bénéficiaires concernés qui seraient conformes à l’objectif d’une telle publication tout en étant moins attentatoires au droit de ces bénéficiaires au respect de leur vie privée, en général, et à la protection de leurs données à caractère personnel, en particulier, telles que la limitation de la publication de données nominatives relatives auxdits bénéficiaires en fonction des périodes pendant lesquelles ils ont perçu des aides, de la fréquence ou encore du type et de l’importance de celles-ci. …Une publication nominative ainsi limitée pourrait, le cas échéant, être accompagnée d’explications pertinentes concernant les autres personnes physiques bénéficiaires d’aides desdits Fonds et les montants perçus par ces dernières ». Dans l’affaire Digital Rights Ireland, les mesures qu’aurait dû prendre le législateur découlent tout naturellement de la lecture des reproches faits à la mesure. Dans l’affaire Léger[67], la Cour renvoie au législateur national le soin de vérifier s’il existe des techniques moins restrictives permettant de s’assurer, notamment par un questionnaire ou des entretiens, de l’absence de risque de contamination par le VIH que l’interdiction du don du sang. Dans toutes ces hypothèses, le juge guide le législateur dans les choix qu’il doit effectuer. Lorsque la Cour énumère des moyens non contraignants d’atteindre l’objectif visé par la législation, elle fixe simplement le niveau possible d’intervention et, en principe, laisse le législateur libre de rechercher d’autres moyens qui ne dépassent pas ce niveau. Il est vrai qu’à la lecture d’un arrêt comme Digital Rights Ireland les conditions posées par la Cour fixent la ligne de marche du législateur de l’Union. Entre constater que les limitations excédent ce qui est nécessaire et imposer des voies alternatives, il existe une frontière qui est celle qui sépare le contrôle juridictionnel du gouvernement des juges. Mais parfois, il n’est pas aisé pour le juge de respecter strictement cette limite. En effet, comment déterminer si la mesure n’impose pas une charge excessive au particulier sans examiner l’existence de solutions alternatives moins contraignantes. A cet égard, il faut bien se résigner à vivre dans un certain clair-obscur.

 

 

Conclusion

 

Depuis qu’avec l’entrée en vigueur du traité de Lisbonne, la Charte a acquis un caractère contraignant, son succès contentieux ne se dément pas. A la consultation des rapports annuels de la Commission, on constate une croissance du nombre d’affaires dans lesquelles la Charte est invoquée. D’une trentaine de cas qui mentionnaient la Charte en 2010, on est passé à plus de 200 cas en 2014[68]. Ceci explique que les incertitudes qui entouraient l’application de la Charte se soient progressivement dissipées. Cela a été le cas avec la question de l’application de la Charte aux Etats membres[69], mais aussi en ce qui concerne l’interprétation de l’article 52. La Cour a assuré la continuité avec sa jurisprudence ancienne en matière de droits fondamentaux, mais a développé une approche plus méthodique en suivant de manière systématique les indications données par l’article 52, paragraphe 1. Ce faisant, s’est-elle écartée de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme ? Ce n’est vraiment pas le cas, même si elle ne se sent pas toujours contrainte de faire référence à la Convention, puisque la Charte est son instrument principal de contrôle. D’ailleurs, la Convention ne couvre que très partiellement les droits garantis par la Charte et la Cour de justice a développé sa propre approche des droits économiques et sociaux. En outre, la fonction des deux cours est différente. Tandis que la Cour européenne de droits de l’homme est saisie de violations à l’encontre de particuliers, c’est rarement le cas dans l’Union où la Cour de justice procède à un contrôle de la légalité des actes de l’Union et à un contrôle de la conformité au droit de l’Union des mesures nationales de mise en œuvre. Ceci peut expliquer pourquoi la doctrine strasbourgeoise de la marge d’appréciation n’a pas été reprise par la Cour de justice. Certes, le législateur de l’Union se voit reconnaître par la Cour une marge d’appréciation dans l’adoption de mesures limitant les droits fondamentaux, mais il s’agit simplement de la reconnaissance de la fonction législative laquelle n’a rien de commun avec la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme qui s’applique aux Etats parties et fait place à des niveaux de protection variables des droits fondamentaux. Dans le cadre du droit de l’Union, l’uniformité d’application du droit de l’Union s’impose aux Etats membres et s’il existe une marge d’appréciation, c’est celle laissée par le législateur de l’Union, mais cette marge ne saurait justifier une application différentiée de la Charte selon les Etats membres. Même s’il existe une certaine communauté de méthode entre les deux cours, leurs fonctions différentes peuvent justifier des approches différentes des limitations aux droits garantis sans pourtant aller jusqu’à des contradictions frontales. La Charte des droits fondamentaux constitue le sonderweg de l’Union en matière de droits fondamentaux même si son application devrait en principe rester compatible avec la Convention.