Le champ d’application de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne

Jean Paul Jacqué

Le système de protection des droits de l’homme dans l’Union européenne présente une certaine complexité. Tout d’abord, il doit trouver sa place dans un cadre général caractérisé par la coexistence de systèmes constitutionnels nationaux, mais aussi européen puisque tous les Etats membres sont parties contractantes de la Convention européenne des droits de l’homme. C’est la raison pour laquelle le champ d’application de la Charte des droits fondamentaux est limité afin d’éviter qu’il ne s’applique en dehors des compétences de l’Union. Ceci ne signifie pour autant que les Etats membres soient immunisés contre toute intervention de l’Union. En effet, la protection des droits de l’homme fait partie des valeurs de l’Union (article 2 TUE) et l’article 7 TUE met en place un système de sanction au cas où un Etat membre violerait de manière grave et persistante les droits fondamentaux. Ces dispositions trouvent difficilement à s’appliquer comme le montrent les cas hongrois et polonais en raison du caractère principalement politique de la procédure instituée dans les traités. Par contre le respect des droits garantis par la Charte est assuré en dernier ressort par la Cour de justice ce qui assure une certaine efficacité. Ceci ne signifie pas pour autant que tout problème soit évité comme en attestent les incertitudes quant au champ d’application de la Charte.

Cette question a été vivement débattue après Lisbonne tant lors de son élaboration de la Charte qu’après que celle-ci se soit vue reconnaître un caractère contraignant par le traité de Lisbonne. Elle ne peut en effet être abordée sans faire référence à la répartition des compétences entre l’Union et ses Etats membres puisque tant la Charte que le traité de Lisbonne, indiquent que celle-ci ne saurait conduire à une extension des compétences de l’Union. Compte tenu du caractère horizontal des droits fondamentaux, les Etats membres craignaient, en effet, que par le biais de la Charte, l’Union n’intervienne dans des domaines qui se situaient hors du champ de ses compétences. Le problème n’était pas tant que l’Union puisse légiférer dans des domaines qui se situant hors de ses compétences en se fondant sur les exigences de protection des droits fondamentaux. Comme la Cour l’exprimait déjà dans son avis 1/94[1], si la Communauté a l’obligation de respecter les droits fondamentaux, elle ne peut prendre légiférer, hormis le cas de compétences attribuées par les traités, la seule exception étant l’hypothèse dans laquelle une harmonisation est nécessaire pour assurer le bon fonctionnement du marché intérieur s’il est compromis par la diversité des législations nationales[2]. La véritable crainte était que la Charte soit utilisée pour limiter l’exercice des compétences nationales sous couvert de respect des droits qu’elle garantit. La question n’est pas nouvelle et elle avait empoisonné les relations entre la fédération et les Etats membres aux Etats-Unis avant la guerre de Sécession quant au champ d’application des dix premiers amendements de la Constitution. On comprend aisément le soin qui a été porté à la rédaction de l’article 53 de la Charte quant au champ d’application de celle-ci.

1. Le champ d’application matériel de la Charte, vers une ouverture progressive de la jurisprudence

L’article 52 de la Charte précise que celle-ci s’applique aux institutions et organes de l’Union ainsi qu’aux États membres uniquement lorsque ceux-ci mettent en œuvre le droit de l’Union. S’il ne fait aucun doute que la Charte s’applique à toutes les actions des institutions, organes et organismes de l’Union, il convient de noter qu’en ce domaine, la Cour de justice a fait preuve d’une conception extensive puisqu’elle considère que le respect de la Charte s’impose à celle-ci même lorsqu’elles agissant en dehors du cadre de l’Union sur la base d’un mandat donné par les Etats membres[3]. Par contre, en ce qui concerne les Etats membres, la formule de l’article 52 est restrictive, mais il convient de prendre en considération le fait qu’à l’opposé de la Convention européenne de droits de l’homme, la Charte n’était pas destinée à s’appliquer à l’ensemble de l’action des États membres puisqu’elle ne peut intervenir que dans le champ des compétences de l’Union. Aussi la Charte ne s’applique qu’aux seules actions de l’Union que celles-ci soient mise en œuvre directement par les institutions de l’Union ou indirectement par l’intermédiaire des États membres. La difficulté réside cependant dans l’interprétation qu’il convient de donner à la « mise en œuvre » du droit de l’Union. Selon les explications annexées à la Charte, l’expression devait être entendue comme faisant référence au champ d’application du droit de l’Union. La Charte devrait s’appliquer chaque fois que le droit de l’Union est applicable. Cependant, l’utilisation dans l’article 52 de l’adverbe « uniquement » invitait à une interprétation limitative. Aussi la prudence initiale était-elle justifiée par le fait que tant l’article 6 TUE que la Charte elle-même indiquent que celle-ci n’étend pas les compétences de l’Union. Or, comme indiqué plus haut, en donnant au champ d’application sa pleine extension, on risquait de limiter, par le biais des droits fondamentaux de l’Union, la liberté laissée aux États membres d’exercer leurs compétences propres comme ils l’entendaient.

Finalement, la situation s’est clarifiée et, selon la jurisprudence actuelle, la Charte s’applique aux États membres dans les circonstances suivantes :

1) Lorsqu’un État membre prend des mesures nationales de mise en œuvre du droit de l’Union qu’il s’agisse de mesures normatives (transposition d’une directive par exemple) ou de l’application d’un acte de l’Union à un particulier, il est bien entendu soumis au respect de la Charte puisqu’il agit en quelque sorte comme un agent de l’Union^[4]. Lorsque le droit de l’Union laisse aux États membres une marge d’appréciation, les mesures prises par ceux-ci dans le cadre de cette marge doivent respecter les droits garantis par la Charte^[5]. Par contre, la Charte ne s’applique pas aux domaines non couverts par la législation de l’Union^[6]. La notion de mise en œuvre du droit de l’Union ne concerne pas seulement les États membres, mais s’étend également aux partenaires sociaux lorsqu’une directive permet à ceux-ci de mettre en œuvre ses dispositions^[7].

2) Selon la jurisprudence antérieure au traité de Lisbonne, une limitation apportée par un État membre à l’application d’un acte de l’Union doit également respecter les droits fondamentaux. Cette hypothèse qui était mentionnée dans les explications jointes à la Charte, a été confirmée par la Cour de justice dans l’arrêt Pfleger^[8]. Il en résulte qu’un État doit non seulement respecter les droits garantis par la Charte lorsqu’il applique positivement le droit de l’Union, mais aussi lorsqu’il déroge à l’application de celui-ci.

3) Le problème, le plus délicat était de savoir si la notion de mise en œuvre couvrait les cas dans lesquelles une action d’un État, sans constituer une mise en œuvre stricto sensu, se situait dans le champ d’application du droit de l’Union, solution retenue par la Cour dans sa jurisprudence antérieure à Lisbonne. Tant la Commission que les Etats membres étaient réservés face à une telle interprétation. La Commissaire Reding expliquait que l’objet de la Charte étant de combler la lacune qui résultait de l’absence ce contrôle des droits fondamentaux dans l’action de l’Union, elle ne saurait s’étendre par trop le champ d’application de celle-ci aux Etas membres qui étaient soumis à un contrôle tant national qu’international. Dans l’arrêt Akerberg Fransson, la Cour de justice confirme sa jurisprudence antérieure : « En effet, il résulte, en substance, de la jurisprudence constante de la Cour que les droits fondamentaux garantis dans l’ordre juridique de l’Union ont vocation à être appliqués dans toutes les situations régies par le droit de l’Union, mais pas en dehors de telles situations. C’est dans cette mesure que la Cour a déjà rappelé qu’elle ne peut apprécier, au regard de la Charte, une réglementation nationale qui ne se situe pas dans le cadre du droit de l’Union. En revanche, dès lors qu’une telle réglementation entre dans le champ d’application de ce droit, la Cour, saisie à titre préjudiciel, doit fournir tous les éléments d’interprétation nécessaires à l’appréciation, par la juridiction nationale, de la conformité de cette réglementation avec les droits fondamentaux dont elle assure le respect »^[9]. En l’espèce, la Cour de justice a estimé que la question de l’application du principe non bis in idem pour sanctionner une fraude à la TVA devait être examinée par rapport à la Charte alors que les directives TVA ne contenaient aucune référence aux sanctions. Cependant la Cour a estimé que la question avait un lien direct avec le droit de l’Union. Cette interprétation a été accueillie de manière défavorable par la Cour constitutionnelle allemande, celle-ci ne voulant y voir qu’une solution spécifique qui n’était pas destinée à s’appliquer de manière générale.

De son côté, la Cour a précisé que toute situation ayant un lien avec le droit de l’Union ne tombait pas dans le champ d’application de la Charte. Selon elle, le lien doit être substantiel. En l’état actuel de la jurisprudence, pour que le lien soit établi, il doit exister des normes de l’Union spécifiques à la matière, la mesure nationale doit intervenir dans le cadre des objectifs poursuivis par le droit de l’Union et être susceptible de l’affecter directement^[10]. Une affectation indirecte n’est donc pas suffisante. Il n’est pas toujours aisé pour le juge national de déterminer si une mesure entre dans le champ d’application du droit de l’Union et il faut espérer que la jurisprudence viendra progressivement préciser les critères applicables. Cette exigence est clairement marquée dans l’arrêt X et X où la Cour, contrairement aux conclusions de l’avocat général, écarte l’application du code des visas à des demandes de visa à but humanitaire auprès des représentation d’un Etat membres au motif que la réglementation de l’Union ne vise pas cette situation qui relève exclusivement de la législation nationale[11]

Ces restrictions étant précisée, la Cour a confirmé sa jurisprudence. Dans son arrêt récent Berlioz, elle a estimé que l’imposition d’une sanction pénale à une société qui n’avait pas communiqué des informations dans le cadre d’une procédure de coopération administrative entre Etats membres tombait dans le champ d’application du droit de l’Union puisque cette mesure avait pour objet de donner un effet utile à la directive 2011/16 même si celle-ci ne contenait aucune obligation à cet égard et que la législation nationale ne faisait pas référence à la directive. Elle ajoute que le fait que la coopération concerne exclusivement des relations entre Etats membres ne s’opposait pas à l’application de la Charte qui joue dans tous les cas couverts par le droit de l’Union[12]. Plus encore, l’avocat général Saugsmansgaard estime que la Charte est applicable lorsqu’une décision d’octroi d’assistance financière au Portugal demande à celui d’établir une cohérence entre les rémunérations dans le secteur public et que la décision nationale contestée réduit la rémunération des juges[13]

2.  L’application rationae personae

Les titulaires des droits garantis sont des personnes privées. La plupart des droits protègent toutes les personnes qu’elles soient ou non des ressortissants des États membres. La seule exception concerne certains droits énumérés dans le chapitre « Citoyenneté » dans lequel les droits ne peuvent être invoqués que par les citoyens de l’Union (droit de vote, liberté de circulation). La seule incertitude concerne le point de savoir si la protection s’applique aussi aux personnes morales. La Charte n’apporte pas une réponse claire sur ce point. La version française utilise l’expression « toute personne » ce qui couvre aussi bien les personnes physiques que les personnes morales, mais la version italienne, par exemple, fait référence à « ogni individuo » ce qui laisse planer une incertitude. La version anglaise est plus proche de la version française puisqu’elle fait appel à l’expression « everyone ». On pouvait conclure que l’intention des auteurs n’était pas de priver les personnes morales de protection, étant entendu que certains droits, comme le droit au mariage, ne leur sont pas applicables. Le doute a été levé par la Cour de justice dans l’affaire DEB^[14] à propos de l’aide juridictionnelle lorsqu’elle a estimé que le bénéfice des personnes morales à cette aide, mentionnée à l’article 47 de la Charte ne pouvait être exclu dès lors qu’il s’agissait d’assurer à celles-ci une protection juridictionnelle effective.

3.  L’application dans les rapports entre particuliers

La question de l’application horizontale est classique en matière de droits fondamentaux. Elle a été souvent résolue sur la base de l’obligation positive qui incombe aux États membres d’assurer le respect de ces droits dans les rapports entre particuliers. La Charte est restée silencieuse sur ce point et seule la Cour pouvait apporter une réponse. Dans un premier temps, elle a éludé la difficulté. Saisie de l’invocation de la Charte dans le cadre des rapports entre une salariée et son employeur à propos du droit aux congés payés et confrontée aux conclusions négatives de l’avocat général, elle ne s’est pas prononcée sur la question et a donné raison à la requérante sur la seule base de la directive de l’Union relative aux congés payés annuels et du principe qui impose au juge national d’interpréter le droit national en conformité avec le droit de l’Union^[15]. Il a fallu que la Cour de cassation revienne à la charge pour que la situation soit éclaircie. Dans son arrêt Association de médiation sociale^[16], la Cour n’exclut pas l’application horizontale de certaines dispositions de la Charte tout comme elle l’avait admis pour certains principes généraux du droit^[17]. En effet, pour qu’un droit garanti par la Charte puisse être invoqué dans les rapports entre particuliers, il doit être inconditionnel ce qui n’est pas le cas du droit à l’information et à la consultation des travailleurs (art. 27 de la Charte) dont la Charte elle-même indique qu’il s’exerce dans les conditions prévues par le droit de l’Union et les droits et les pratiques nationales. L’article 27 seul n’est donc pas susceptible d’application horizontale. Il ne l’est pas plus entre particuliers lorsqu’il est précisé par une directive en raison de l’absence d’effet direct horizontal de celle-ci. L’article 27 ne peut donc être invoqué pour exclure l’application d’une disposition nationale contraire dans les rapports entre particuliers (effet direct d’exclusion)^[18]. L’application de la Charte dans les rapports entre particuliers doit donc être appréciée au cas par cas au regard de la formulation du droit en cause et de son caractère clair, précis et inconditionnel.

4.  L’effet du protocole no 30 relatif à l’application de la Charte au Royaume-Uni et à la Pologne

Ce protocole institue-t-il un système dérogatoire et, si tel est le cas, quelle est la portée de celui-ci ? L’ambiguïté a parfois régné sur ce point. Le protocole souligne, en premier lieu, que la Charte « réaffirme les droits, les libertés et principes reconnus dans l’Union et les rend plus visibles, sans toutefois créer de nouveaux droits et principes ». En second lieu, il précise qu’il n’affecte pas les obligations des États en vertu des traités et du droit de l’Union. Dans cette hypothèse, si les droits garantis par la Charte font partie de l’acquis ce qui n’est pas toujours évident – mais le protocole en fait une vérité juridique – et si le protocole ne remet pas en cause le respect de l’acquis, les États bénéficiaires d’un prétendu opting out devront respecter en tout cas les droits garantis par la Charte sur la base de la primauté dès lors qu’ils interviendront dans le champ d’application du droit de l’Union.

L’autre élément important contenu dans le protocole est relatif à la compétence juridictionnelle. Il est précisé que la Charte n’étend pas la compétence de la Cour ou des juridictions nationales. Cependant ne pas étendre ne signifie pas restreindre et le juge pourra toujours contrôler, comme auparavant, le respect des droits fondamentaux par le canal des principes généraux du droit. En réalité, l’objet principal du protocole était de limiter le recours aux droits sociaux puisqu’il est expressément interdit au juge national ou de l’Union d’apprécier une mesure nationale au regard du titre IV de la Charte (solidarité) dès lors que le droit invoqué n’est pas consacré par le droit national. Cependant, l’effet de cette disposition est limité puisque dans de nombreux cas, notamment en matière sociale, la Charte elle-même a subordonné l’invocation d’un droit à l’existence de mesures d’application de l’Union ou nationales. S’il existe une mesure prise par l’Union, elle s’imposera aux États dans le champ d’application du droit de l’Union en raison de la primauté. À défaut, l’État membre restera libre d’agir comme il l’entend. Dans ces conditions, le protocole ne se limite-il pas à consacrer des évidences ?

La Cour de justice n’a pas tardé à se pencher sur la portée exacte du protocole. Tout en réservant sa réponse en ce qui concerne les droits sociaux (Charte, titre IV) dont elle n’était pas saisie, elle a confirmé l’opinion généralement retenue par la doctrine : « le protocole no 30 ne remet pas en question l’applicabilité de la charte au Royaume-Uni ou en Pologne, ce qui est conforté par les considérants dudit protocole… Dans ces conditions, l’article 1er, § 1, du protocole (no 30) explicite l’article 51 de la Charte, relatif au champ d’application de cette dernière, et n’a pas pour objet d’exonérer la République de Pologne et le Royaume-Uni de l’obligation de respecter les dispositions de la charte, ni d’empêcher une juridiction de l’un de ces États membres de veiller au respect de ces dispositions »^[19].

D’ailleurs, la Chambre des communes elle-même dans un rapport intitulé « L’application de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne : un état de confusion » (43e rapport de la Chambre des communes, European Scrutiny Committee 2013/2014) confirmait que le protocole no 30 n’est pas un protocole d’« opt out », mais un protocole interprétatif qui vaut aussi bien pour la Pologne et le Royaume-Uni que pour l’ensemble des États membres.

II. Les rapports entre la Charte et les autres systèmes de protection

Trois types de dispositions relatives aux droits fondamentaux sont applicables dans le cadre national. : les dispositions nationales qui s’appliquent aux mesures purement nationales. ; les droits fondamentaux garantis par le droit de l’Union qui s’appliquent aux mesures nationales qui entrent dans le champ du droit d’application du droit de l’Union ; enfin, les dispositions de la Convention européenne des droits de l’homme qui s’appliquent dans tous les cas puisque tous les États membres de l’Union sont parties à la Convention et que l’article 6§ 3, du traité sur l’Union européenne fait de la Convention une source des principes généraux du droit.. Cette situation rend possible des conflits entre ces normes de référence. Le conflit entre le droit national et la Convention peut être tranché en dernier recours par la Cour européenne des droits de l’homme. Mais, s’agissant des conflits entre le droit de l’Union et la Convention, la Cour de Strasbourg n’est pas compétente pour le moment puisque l’Union n’est pas encore partie à la Convention. Il a donc appartenu aux juges saisis d’éventuelles difficultés de trouver des réponses pragmatiques à des situations conflictuelles.

A. Droit national et droit de l’Union

La relation entre les droits fondamentaux tels que garantis par le droit national et par le droit de l’Union a été au cœur du débat sur la primauté du droit de l’Union comme en atteste la jurisprudence des Cours constitutionnelles allemande et italienne. Dans quelle mesure la primauté pourrait-elle s’opposer à des mesures nationales de protection des droits fondamentaux ? Pour la Cour de justice, il a toujours été clair que la primauté du droit de l’Union jouait à l’égard de toute disposition nationale, fut-elle de rang constitutionnel^[20]. Cette vision n’est pas partagée par l’ensemble des juridictions constitutionnelles nationales. Les risques de conflit sont certes atténués par le fait que l’article 6 TUE indique expressément que l’Union respecte les droits fondamentaux qui résultent des « traditions constitutionnelles communes aux États membres », mais cette formule n’exclut pas tout conflit notamment lorsqu’une constitution nationale garantit des droits qui ne se retrouvent pas dans les autres États membres ou lorsqu’elle offre une protection plus extensive que celle garantie par le droit de l’Union. Dans ces cas, il appartient au législateur de l’Union de prendre cette circonstance en considération afin d’éviter le conflit. En outre, la Cour constitutionnelle allemande admet pour sa part que les divergences ne mettent pas en cause la primauté dès lors que le niveau global de protection offert par le droit de l’Union ne tombe en deçà de celui qui existait lors de son arrêt Solange II, mais cette position n’est pas partagée par tous ses homologues. En France, le Conseil constitutionnel s’est refusé à apprécier la constitutionnalité des mesures nationales de transposition dès lors qu’elles n’entraient pas en conflit avec une règle ou une disposition « inhérente à l’identité constitutionnelle de la France »^[21]. Cette position conciliante laisse subsister d’éventuelles poches de conflit.

De son côté, la Cour de justice paraît avoir fait évoluer sa position dans le sens d’une plus grande souplesse. Dans l’affaire Omega^[22], elle a admis qu’une interprétation nationale d’un droit fondamental, qui n’était pas partagée par tous les États membres, puisse être invoquée pour déroger à la libre prestation de services (liberté fondamentale garantie par le traité) en se fondant sur l’ordre public. En l’espèce, il s’agissait de l’interdiction par l’Allemagne des jeux de tirs simulés sur des personnes humaines en vue de protéger la dignité de la personne humaine. Le respect de la dignité humaine constituant un droit protégé par l’Union au titre des principes généraux du droit, l’interprétation donnée à ce droit en Allemagne constituait un motif valable de dérogation, même si les autres États membres n’avaient pas une vision aussi large de la protection de la dignité. Ainsi, malgré des positions radicalement opposées sur les solutions théoriques d’un conflit (primauté de la constitution pour certaines cours constitutionnelles, primauté du droit de l’Union pour la Cour de justice de l’Union), la coopération entre juges nationaux et juge de l’Union permet d’élaborer des solutions pragmatiques fondées sur un compromis entre des vues divergentes quant à l’interprétation d’un droit.

Cependant, la question se pose également lorsque la protection offerte par la Charte ne coïncide pas avec celle garantie par les constitutions nationales. L’article 53 de la Charte ne règle pas le problème puisqu’il prévoit que les dispositions de la Charte ne limitent pas les droits de l’homme reconnus par les constitutions nationales, mais elle ajoute dans leur champ d’application respectif. Cette formule pouvait suggérer que la Charte l’emportait lorsque le conflit se situait dans le champ d’application du droit de l’Union. Telle n’est pas la solution retenue par la Cour qui a procédé à une reconstruction de l’article 53. La primauté du droit de l’Union s’impose lorsque l’acte contesté contient des dispositions impératives. Ainsi, dans l’affaire Melloni, la règle constitutionnelle nationale en cause allait directement à l’encontre de la décision-cadre sur le mandat européen. Dès lors que cette décision n’était pas contraire à la Charte, la primauté imposait d’écarter la règle constitutionnelle nationale. L’existence d’une protection nationale supérieure n’autorise pas l’État à laisser inappliqué une règle impérative du droit de l’Union^[23]. Par contre, dans les cas où il n’existe pas de règles impératives, la protection nationale supérieure peut bien entendu s’appliquer^[24]. Cependant, dans la mesure où le droit de l’Union doit respecter l’identité constitutionnelle des États membres, même en présence d’une règle impérative, la disposition constitutionnelle nationale permettrait d’écarter la primauté si cette disposition relève de l’identité constitutionnelle^[25].

B.  Droit de l’Union et Convention européenne des droits de l’homme

L’article 6, paragraphe 3, du traité incorpore la Convention européenne des droits de l’homme comme des principes généraux du droit. Ainsi, sans que l’Union soit partie à la Convention, les règles matérielles de celle-ci peuvent devenir applicables. L’insertion de la Charte dans les traités avec la même valeur que ceux-ci donne cependant au paragraphe 3 de l’article 6 une valeur subsidiaire puisque le recours aux principes généraux du droit ne devrait intervenir que dans le silence de la Charte. Le véritable problème réside dans la potentialité d’un conflit direct entre la Charte et la Convention. Dans cette hypothèse, l’article 52, paragraphe 3, de la Charte impose de donner aux droits garantis par la Charte qui correspondent à des droits garantis par la Convention, le même sens et la même portée que ceux qu’ils revêtent dans le cadre de la Convention à moins que la Charte offre une protection plus étendue. Cette démarche est suivie par la Cour de justice qui, en cas d’identité entre les droits garantis par la Charte et la Convention, accepte en principe de faire référence à la Convention telle qu’interprétée par la Cour européenne des droits de l’homme^[26]. Dans ce cas, les limitations aux droits garantis sont celles prévues par la Convention.

Cependant, il serait erroné de considérer que la Cour de justice accepte d’appliquer la Convention comme si l’Union était partie à celle-ci. Tout d’abord, dans la mesure ou l’Union n’est pas partie à la Convention, il n’est pas possible d’invoquer directement celle-ci devant la Cour. Soit le droit invoqué est garanti par la Convention et non par la Charte et il convient, conformément à l’article 6, d’invoquer les principes généraux du droit en s’appuyant sur la Convention. Soit il s’agit d’un droit garanti simultanément par la Charte et la Convention. Dans ce cas, la Cour vérifie en premier lieu si la Charte a été respectée. Ce n’est que dans un second temps qu’en application de l’article 52 qu’elle examinera la solution retenue à la lumière de la Convention[27]. Il ne s’agit pas d’appliquer la Convention, mais d’assurer la cohérence entre celle-ci et la Charte.

C’est donc au moyen de ce que l’on qualifie parfois de dialogue des juges que les divergences entre les deux Cours doivent trouver une solution à la lumière de la jurisprudence Bosphorus. Dans son avis 2/13, la Cour de justice estimait que la jurisprudence de Strasbourg va à l’encontre du principe de confiance mutuelle qui impose à un État d’appliquer des décisions, notamment juridictionnelles, prises dans un État membre ou de renvoyer un demandeur d’asile dans un autre État membre sans contrôle préalable parce que tous les États sont supposés offrir une protection équivalente des droits fondamentaux. La Cour européenne des droits de l’homme semblait ne pas admettre cette présomption d’équivalente qu’impose la Cour de justice sauf en cas de circonstances exceptionnelles^[28]. Or la jurisprudence des deux Cours se rapproche progressivement. La Cour de justice admet que l’on puisse écarter le principe de confiance mutuelle en présence d’éléments indiquant l’existence de dysfonctionnement soit généraux, soit visant un groupe particulier de personnes. Dans un tel cas, il est nécessaire de s’assurer de l’absence de risques d’atteinte aux droits fondamentaux[29]. Puis, dans un arrêt récent, elle va plus loin et estime que dès lors que le renvoi d’une personne fait courir à celle-ci des risques qui peuvent constituer un traitement inhumain ou dégrandant, il convient de suspendre le renvoi[30]. La solution est fort proche de celle retenue dans l’arrêt Tarrakehl de la CEH qui avait mis le feu aux poudres[31].De son côté, la Cour européenne des droits de l’homme a reconnu la conventionnalité du principe de confiance mutuelle et admet la reconnaissance d’un jugement étranger sans contrôle particulier sauf lorsqu’existe un grief sérieux d’insuffisance manifeste de protection des droits fondamentaux[32]

Cependant, la Convention n’offre qu’un standard minimum et son application est subordonnée au fait que l’Union n’offre pas une protection supérieure. En outre, tant que l’Union n’est pas partie à la Convention, la Cour de justice de l’Union reste le juge ultime de l’application et de l’interprétation de la Convention au sein de l’Union puisque l’Union en tant que telle ne peut être attraite devant la Cour européenne des droits de l’homme.

Conclusion

Nouvel instrument, la Charte s’inscrit dans la tradition jurisprudentielle quant à son champ d’application. La Cour de justice a préservé, malgré la rédaction de l’article 50, sa jurisprudence antérieure sur les droits fondamentaux. Cela ne va pas sans certaines incertitudes. Fonder l’application de la Charte sur le champ d’application du droit de l’Union implique que celui soit clairement défini ou définissable ce qui est loin d’être le cas. Ce n’est qu’au fil du temps et des arrêts successifs que la question trouvera sa réponse. Cela implique aussi un dialogue approfondi avec les juridictions constitutionnelles nationales dont la position reste réservée. Comme elle l’a fait par le passé en ce qui concerne l’effet direct et la primauté, la Cour devra convaincre.