Les enseignements de la jurisprudence récente de la Cour de justice  de l’Union européenne concernant le principe de non discrimination

 

 

Florence Benoît-Rohmer

Professeur à l’Université de Strasbourg et au Collège d’Europe

 

 

Le traité  instituant la Communauté  économique européenne signé à Rome le 25 mars 1957 est silencieux s’agissant des droits fondamentaux et ne comprend pas de référence  aux droits de l’homme. Les seules exceptions concernent  l’interdiction des discriminations fondées sur la nationalité justifiée par la nécessité de favoriser la libre circulation des travailleurs et  l’interdiction des discriminations entre travailleurs féminins et masculins en matière de rémunération et d’emploi. Pour  permettre aux plus vulnérables  de mener une vie normale et d’être socialement intégrées au même titre que les autres citoyens et favoriser l’efficacité du marché commun, les auteurs du Traité d’Amsterdam intensifient la lutte contre les discriminations. L’article 13 du traité prévoit  en effet que le Conseil « peut prendre les mesures nécessaire en vue de combattre toute discrimination fondée sur le sexe, la race ou l'origine ethnique, la religion ou les convictions, un handicap, l'âge ou l'orientation sexuelle ». Si différentes directives avaient déjà été adoptées pour favoriser l’égalité des femmes et des hommes en matière d’emploi et de travail[1], l’article 13 devenu l’actuel article 19 TFUE est à l’origine de nouvelles directives destinées à promouvoir l’égalité, dont la directive 2000/43/CE sur l’égalité raciale[2] , la directive 2000/78/CE  sur  l’égalité de traitement en matière d’emploi et de travail[3] ou encore la directive  2002/73/CE[4]  relative à la mise en œuvre du principe d’égalité de traitement  entre hommes et femmes en ce qui concerne l’accès à l’emploi, à la formation et la promotion professionnelles. L’article 19 TFUE ne constitue qu’une base juridique ce qui n’entraine pour les Etats membres qu’une interdiction de  discriminer dans le champ d’application matériel des directives adoptées sur cette base, c’est à dire essentiellement en matière d’emploi et de rémunération et de prestations de service.  

 

Il est revenu à la Charte des droits fondamentaux - qui s’est vue conférer par le traité de Lisbonne valeur de droit primaire- de renforcer la protection contre de nouvelles formes de discrimination et d’interdire d’une manière générale la discrimination dans le champ d’application du droit de l’Union européenne. En effet, l’article 21 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne précise qu’ « Est interdite toute discrimination fondée notamment sur le sexe, la race, la couleur, les origines ethniques ou sociales, les caractéristiques génétiques, la langue, la religion ou les convictions, les opinions politiques ou toute autre opinion, l'appartenance à une minorité nationale, la fortune, la naissance, un handicap, l'âge ou l'orientation sexuelle ».   En outre, depuis le traité de Lisbonne, la non-discrimination figure parmi les valeurs et les objectifs de l’Union (art. 2 et 3 TUE),  tandis que la lutte contre les discriminations   doit désormais  être prise en compte dans la définition et la mise en œuvre des politiques et actions de l’Union.

 

Parallèlement à cette évolution législative et « constitutionnelle », la Cour de Justice a développé une jurisprudence qui contribue largement  à l’évolution du droit de l’Union européenne mais aussi des normes nationales  en matière d’égalité. Elle a fait du principe d’égalité  de traitement un principe général du droit de l’Union qui s’applique d’une manière générale dans le champ d’application du droit de l’Union européenne et qu’elle estime « concrétisé » par les différentes  directives visant à lutter contre les discriminations. Elle a également accordé le même statut au principe de non discrimination en fonction de l’âge[5].  Depuis l’entrée en vigueur de la Charte, ses arrêts se réfèrent  de manière erratique aux articles 20 et 21 de la Charte des droits fondamentaux  qui selon le cas « consacre » l’existence de ces principes généraux du droit  ou qui « les incorporent »[6].  

 

 La jurisprudence de la Cour relative au principe d’égalité s’inscrit dans la continuité : ses éléments essentiels ont été précisés très tôt et repris constamment jusqu’à nos jours.  A l’instar de la Cour européenne des droit de l’homme, la Cour de Justice souligne que le principe d’égalité exige du législateur de l’Union que des situations comparables ne soient pas traitées de manière différente et que des situations différentes ne soient pas traitées de manière égale, à moins qu’un tel traitement ne soit objectivement justifiée^[7]. Cette jurisprudence  est particulièrement développée en matière de discrimination fondée sur la nationalité ou sur le sexe et n’appelle aujourd’hui que peu de remarques en raison de sa constance. Dès lors il est apparu plus intéressant de concentrer cette étude sur la jurisprudence  de la Cour qui a fait l’objet de développements moins nombreux et qui concerne les discriminations fondées sur l’orientation sexuelle, le handicap et la race ou l’origine ethnique[8].  Celle-ci est riche d’enseignements, surtout depuis l’entrée en vigueur de la Charte des droits fondamentaux. En effet, dans les affaires où ces types de discrimination ont été invoqués, la Cour de justice s'est penchée sur des questions fondamentales, telles que l’interdiction faite à un employeur d'annoncer publiquement une politique de recrutement discriminatoire, la définition du handicap, l’exclusion de partenaires homosexuels du bénéfice de prestations liées à l'emploi réservées aux couples hétérosexuels ou encore le mécanisme de la charge de la preuve.

 

I. Des précisions utiles concernant la définition des caractéristiques qui justifient une interdiction de discriminer

 

Une discrimination directe se produit lorsqu'une personne est traitée de manière moins favorable qu'une autre ne l'est, ne l'a été ou ne le serait dans une situation comparable, en raison de certaines caractéristiques qu’elle présente et qui sont énumérées par la législation européenne. Si la notion de sexe ou d’âge, d’orientation sexuelle ou d’origine ethnique n’a pas posé de problème de définition à la Cour, cette dernière a toutefois eu récemment l’occasion de s’interroger sur la portée du concept de handicap suite à l’approbation par l’Union européenne de la Convention de l’ONU sur les droits des personnes handicapées. Il faut  également noter que la Cour entend  ces caractéristiques d’une manière favorable aux victimes en admettant, comme le fait la Cour européenne des droits de l’homme, la discrimination par association.

 

A. La prise en considération de la Convention de l’ONU relative aux droits des personnes handicapées pour la définition du handicap

 

La Cour de justice s’est trouvée récemment confronté à la difficulté de la définition du handicap car ni la Charte, ni la directive  sur l’égalité de traitement en matière d’emploi et de travail ne définissent ce qu’il faut entendre par le terme de handicap. Surtout, l’Union ayant ratifié en 2011 la convention de l’Onu relative aux droits des personnes handicapées, la Cour se devait de tenir compte de la définition du handicap que celle-ci donnait. En effet, comme la Cour le rappelle, « les dispositions de cette convention font partie intégrante, à partir de l’entrée en vigueur de celle-ci, de l’ordre juridique de l’Union »^[9].

 

La Cour de justice a donc pris appui dans les arrêts HK Danmark , Z. et Glatzel ^[10] sur la définition de la notion de handicap donnée par la Convention de l’ONU pour identifier la discrimination fondée sur le handicap. Ces arrêts précisent qu’ aucune différence de traitement ne peut être opérée par  le législateur de l’Union « sur le fondement d’une limitation résultant, notamment, d’atteintes physiques, mentales ou psychiques durables, dont l’interaction avec diverses barrières peut faire obstacle à la pleine et effective participation de la personne concernée à la vie professionnelle sur la base de l’égalité avec les autres personnes, à moins qu’une telle différence de traitement ne soit objectivement justifiée » ^[11].

 

La définition utilisée par la Cour est moins claire que celle qui ressort de l’arrêt Chacon Navas de 2006  dans lequel  elle s’était prononcée  pour la première fois sur la notion de handicap  en se fondant sur la directive 2000/78^[12], mais il ressort de sa jurisprudence que ce n’est pas  la nature  du handicap qui doit être pris en considération, ni même l’origine de celui-ci^[13],  mais son impact sur  l’insertion professionnelle de la personne handicapée.  La Cour précisera  dans les arrêts Glatzel et FOA[14] que la notion de «handicap» doit être entendue comme visant non pas uniquement une impossibilité d’exercer une activité professionnelle, mais également une gêne à l’exercice d’une telle activité^[15]. 

 

Dans sa jurisprudence la plus récente, la Cour a été appelée à délimiter le concept de handicap. L’arrêt HK Danmark[16] confirme la solution de  l’arrêt Chacon Navas[17] dans lequel elle avait eu l’occasion de préciser que « la maladie en tant que telle ne peut être considérée comme un motif venant s’ajouter à ceux au titre desquels la directive 2000/78 interdit toute discrimination ». En effet la législation européenne ne prévoit aucune protection en tant que telle contre la discrimination fondée sur la maladie.  Mais l’arrêt innove en précisant qu’une maladie curable ou incurable peut relever de la notion de handicap  au sens de la directive 2000 /78/CE si elle « entraîne une limitation, résultant notamment d’atteintes physiques, mentales ou psychiques, dont l’interaction avec diverses barrières peut faire obstacle à la pleine et effective participation de la personne concernée à la vie professionnelle sur la base de l’égalité avec les autres travailleurs et si cette limitation est de longue durée » .

Dans l’arrêt FOA[18], elle estime que l’obésité n’est pas non plus protégée par le principe de non-discrimination et qu’aucune disposition des Traités ou du droit dérivé  ne consacre  en tant que tel un principe général de non-discrimination en raison de l’obésité dans le domaine de l’emploi et du travail. Comme elle l’a fait pour ce qui concerne la maladie, la Cour va tempérer cette solution en admettant que l‘obésité peut sous certaines conditions être classée comme un handicap en matière d'emploi et de travail  dans le champ d’application de la directive 2000/78/CE si elle répond à la définition du handicap telle que donnée par la Convention des Nations Unies relative aux droits des personnes handicapées. Tout comme la maladie, l’obésité peut dès lors relever de la notion de handicap si elle atteint un degré tel qu’elle  rend inapte à l’exercice d’une activité professionnelle, ou qu’elle  constitue une gêne dans l’exercice d’une telle activité.

 

 Enfin dans l’arrêt Z. [19], elle conclut que l’incapacité d’avoir un enfant par des moyens conventionnels ne constitue pas un handicap car elle « n’a pas entraîné par elle-même une impossibilité, pour l’intéressée, d’accomplir son travail » ou n’a pas « constitué une gêne dans l’exercice de son activité professionnelle » au titre de la directive 2000/78/CE.

 

 Autre précision apportée par la Cour favorable aux handicapés, la circonstance que des mesures d’aménagement raisonnable n’aient pas été prises par les employeurs pour adapter le plus possible le lieu de travail des personnes handicapées ne suffit pas pour conclure que le travailleur ne peut être considéré comme handicapé[20].  De plus la Cour souligne que la liste  des aménagements raisonnables fournie par  le considérant 20 de la directive 2000/78 n’est pas exhaustive et que l’adaptation des horaires de travail peut constituer un aménagement raisonnable s’il ne conduit pas à une charge disproportionnée pour l’employeur[21]. La Cour déduit toutefois de l’importance accordée par le législateur de l’Union à de telles mesures que la notion de handicap doit couvrir  des hypothèses dans lesquelles la participation à la vie professionnelle est entravée pendant une longue période[22].

 

On notera que s’interrogeant quant à la la portée du principe consacré à l’article 26 de la Charte des droits fondamentaux concernant l’intégration des personnes handicapées[23], la Cour  précise que ce principe n’implique pas que le législateur de l’Union soit tenu d’adopter des mesures particulières pour garantir leur autonomie, leur intégration sociale et professionnelle et leur participation à la vie de la communauté : « En effet, afin que cet article produise pleinement ses effets, il doit être concrétisé par des dispositions du droit de l’Union ou du droit national. Par conséquent, ledit article ne saurait, en lui-même, conférer aux particuliers un droit subjectif invocable en tant que tel »[24].

 

B.  L’interprétation extensive de la portée des caractéristiques protégées : la discrimination par association

 

La Cour de justice a interprété largement la portée des caractéristiques protégées. Elle a  récemment admis l’existence de  discriminations par « association »  ou discriminations « conjointes » lorsque la victime de la discrimination n’est pas la personne qui présente la caractéristique protégée.  En effet, dans certains cas la caractéristique protégée peut être indirectement à l’origine de la discrimination subie. On songe à l’arrêt Coleman^[25] dans lequel la requérante faisait valoir une discrimination directe dans le cadre de son licenciement en raison du handicap dont souffrait son enfant. Les parties défenderesses faisaient valoir que la loi nationale ne protégeait que les personnes handicapées et que la directive 2000/78/CE  portant création d’un cadre général en faveur de l’égalité de traitement en matière d’emploi et de travail, n’avait pas pour objet de protéger contre la discrimination par association. Cependant, même si elle ne mentionne pas le terme  de « discrimination par association », la Cour de Justice a audacieusement estimé que l’interdiction de la discrimination directe prévue par la directive n’est pas limitée aux seules personnes qui présentent la caractéristique d’être handicapées.  Comme l’explique l’avocat général Maduro, « si une personne fait l’objet d’une discrimination en raison de l’une quelconque des caractéristiques énumérées à l’article 1^er de la directive, cette personne peut invoquer la protection de la directive, même si elle ne présente pas elle-même l’une d’elles. Pour qu’une personne soit victime d’une discrimination, il n’est pas nécessaire qu’elle soit maltraitée en raison de «son handicap». Il suffit qu’elle l’ait été en raison d’«un handicap». … Ce qui importe, c’est que ce handicap – en l’espèce, celui du fils de M^me Coleman – ait été la raison pour laquelle celle-ci a été moins bien traitée» ^[26].

 

Le raisonnement de la Cour  a par la suite été généralisé et s'est appliqué  à d’autres motifs de discrimination prohibés par la législation européenne. En effet, eEle s’est à nouveau prononcée sur la discrimination par association dans l’arrêt CHEZ [27]en se fondant sur l’article 21 de la Charte ainsi que sur la directive 2000/43 qui interdit toute discrimination fondée sur la race ou l’origine ethnique au regard notamment de l’accès aux biens et services et la fourniture de biens et services. En l’espèce, la mesure litigieuse touchait  à la fois des personnes qui avaient une certaine origine ethnique et des personnes qui, sans faire partie de cette ethnie, subissaient, conjointement avec les premières, le traitement moins favorable ou le désavantage particulier résultant de cette mesure. En effet, selon une pratique répandue dans certaines villes de Bulgarie, les compteurs électriques de l’ensemble des abonnés d’un quartier donné sont placés sur les piliers en béton faisant partie du réseau de la ligne électrique aérienne, à une hauteur de six à sept mètres, alors que dans les autres quartiers, les compteurs sont placés à une hauteur normale de 1,70 mètre. Cette pratique est justifiée par l’existence de branchements illicites sur le réseau électrique, ainsi que de dégradations des compteurs électriques, lesquels seraient particulièrement fréquents dans les quartiers roms. La requérante qui exploite une épicerie située dans ce quartier majoritairement peuplé de Roms,  et qui n‘est pas  elle-même d’origine ethnique rom, se plaint de ne pas pouvoir consulter son compteur pour contrôler sa consommation. Contrairement aux conclusions de Mme Kokott qui considère cette pratique comme constitutive d’une discrimination indirecte fondée sur l’origine ethnique, la Cour reste prudente et  ne se prononce pas sur la nature de la discrimination en cause.  La Grande chambre se limite à énumérer des indices que la juridiction bulgare doit prendre en considération pour déterminer si la pratique incriminée relève de la discrimination directe ou de la  discrimination indirecte fondée sur l’origine ethnique. 

Mais l’arrêt CHEZ  innove en estimant que l’on est en présence d’une discrimination  par association.  Pour la Cour, une discrimination par association  peut être constatée selon que la mesure collective touche indifféremment  les personnes qui ont une certaine origine ethnique ou celles qui, sans posséder ladite origine, subissent, conjointement avec les premières, le traitement moins favorable ou le désavantage particulier résultant de cette mesure^[28].

 

II . Un test de comparabilité justifiant certaines avancées sociales

 

Pour la Cour de Justice, une discrimination directe fondée sur l’une des caractéristiques protégées par le droit n’est jamais justifiable en ce qui concerne des personnes se trouvant dans  une situation comparable et constitue une violation de l’article 21, paragraphe 1, de la Charte. En revanche, une différence de situation en lien avec cette caractéristique reste possible  pour les personnes placées dans une situation comparable, à condition que celle-ci soit objectivement justifiée et proportionnée au but poursuivi. En d’autres termes, une discrimination avec des personnes placées dans une situation comparable n’est jamais légitime alors qu’une différence de traitement  avec des personnes placées dans la même situation peut être légitime  si elle est justifiée .

 

Une discrimination directe, au sens de la législation européenne, est donc fonction du caractère « suffisamment comparable » des situations mises en balance. Les critères sur la base desquels la recherche de cette  comparabilité doit être effectuée sont en conséquence décisifs[29]. S’il revient au premier chef au juge national d’apprécier les éléments de comparabilité, il appartient toutefois à la Cour de les contrôler et de donner des lignes directrices à celui-ci.  Elle doit alors concilier plusieurs exigences : d’une part, fournir à la juridiction de renvoi  tous les éléments d’interprétation qui peuvent être utiles au jugement de l’affaire dont elle est saisie lui permettant de trancher le litige au fond sans empiéter sur ses compétences, d’autre part,  assurer le plein effet du droit de l’Union, et cela tout en respectant les compétence des États membres. Parfois aussi, elle peut laisser entendre -sans prendre position- que si la discrimination directe n’était pas caractérisée aux yeux du juge national, la pratique en cause pourrait aussi s’analyser en une discrimination indirecte au vu d’indices qu’elle précise[30].

 

  Ce contrôle  n’est pas neutre et a permis  à la Cour de faire évoluer la législation sociale des Etats membres, comme dans le cas des discriminations  fondées sur l’orientation sexuelle.  Ce contrôle doit néanmoins tenir compte de certaines contingences telles que la marge  d’appréciation des Etats membres ou les finalités de l’ordre juridique communautaire.

 

A. Le test de comparabilité et la discrimination  directe fondée sur l’orientation sexuelle

 

S’agissant de l’exclusion de partenaires homosexuels du bénéfice de certaines prestations liées à l’emploi,  la Cour  avait  considéré que l’examen du caractère comparable  des situations devait être effectué « non pas de manière globale et abstraite, mais de manière spécifique et concrète au regard de la prestation concernée » ce qui a été confirmé par le récent arrêt Hay[31]. Dans ses premiers arrêt sur la question, les  arrêts Maruko et Römer^[32], elle a admis que le droit national allemand plaçait des personnes de même sexe liées par un partenariat de vie dans une situation comparable à celle de personnes mariées, et qu’en conséquence les dispositions nationales refusant à des partenaires de vie homosexuels le bénéfice de prestations versées à des personnes mariées pouvaient être considérées comme constitutives d’une discrimination fondée sur l’orientation sexuelle, ce qu’il est revenu à la juridiction nationale de vérifier. Cette approche audacieuse et particulièrement favorable aux homosexuels a été reprise  dans l’arrêt Hay ^[33] dans lequel la Cour a décidé, s’agissant du droit français, qu’un travailleur qui conclut un PACS avec un partenaire de même sexe doit se voir accorder les mêmes avantages que ceux dont bénéficient ses collègues à l’occasion de leur mariage, lorsque le mariage est interdit pour les couples homosexuels. Aussi pour la Cour, « une différence de traitement fondée sur l’état de mariage des travailleurs et non expressément sur leur orientation sexuelle reste une discrimination directe, dès lors que, le mariage étant réservé aux personnes de sexe différent, les travailleurs homosexuels sont dans l’impossibilité de remplir la condition nécessaire pour obtenir l’avantage revendiqué » ^[34]. Un tel raisonnement ne pourra certainement plus être maintenu en France depuis que le mariage entre personne de même sexe  a été reconnu.

 

Dans l’affaire Léger qui concerne  non pas une relation de travail mais l’interdiction faite  par la loi française à un homme homosexuel  ayant eu des rapports sexuels avec un autre homme de donner son sang, la Cour a indiqué que cette exclusion  est susceptible de constituer  une discrimination fondée sur l’orientation sexuelle interdite par l’article 21 de la Charte, ce qu’il revient à la juridiction de renvoi de justifier^[35]. Elle a mis en balance la situation des hétérosexuels masculins et des homosexuels masculins  et a décidé qu’ en prenant comme critère d’une contre-indication permanente au don de sang le fait d’être un «homme ayant eu une relation sexuelle avec un homme»,  l’arrêté ministériel contesté a déterminé l’exclusion du don de sang en fonction de l’orientation homosexuelle des donneurs masculins qui, en raison du fait qu’ils ont entretenu une relation sexuelle correspondant à cette orientation, subissent un traitement moins favorable que les personnes hétérosexuelles masculines.  

 

B. Des différences de traitement largement admises

 

La Cour estime que la différence de traitement au regard des caractéristiques protégées par le droit  peut ne pas constituer une discrimination si elle est justifiée par un objectif d’intérêt général et si elle répond au principe de proportionnalité. Par exemple dans l'arrêt Glatzel précité, elle indique qu’ « Une différence de traitement est justifiée dès lors qu’elle est fondée sur un critère objectif et raisonnable, c’est-à-dire lorsqu’elle est en rapport avec un but légalement admissible poursuivi par la législation en cause, et que cette différence est proportionnée au but poursuivi par le traitement concerné »^[36] .  Depuis l’entrée en vigueur de la Charte des droits fondamentaux,  lorsque la discrimination est directement fondée sur celle-ci, la Cour peut se référer à l’article 52§1 de la Charte qui prévoit que « Toute limitation de l'exercice des droits et libertés reconnus par la présente Charte doit être prévue par la loi et respecter le contenu essentiel desdits droits et libertés. Dans le respect du principe de proportionnalité, des limitations ne peuvent être apportées que si elles sont nécessaires et répondent effectivement à des objectifs d'intérêt général reconnus par l'Union ou au besoin de protection des droits et libertés d'autrui »[37].

 

Pour ne pas constituer une discrimination mais une différence de situation légitime, celle-ci doit donc  dans un premier temps répondre à un objectif d’intérêt général, fonction des objectifs poursuivis par les institutions de l’Union européenne ou lié à des exigences nationales. Dans l’arrêt Glatzel, l’amélioration de la sécurité routière  a été considéré comme un objectif d’intérêt général de l’Union permettant de justifier une différence de traitement opérée sur une personne, selon qu’elle possède ou non l’acuité visuelle suffisante pour la conduite des véhicules à moteur. Dans l’affaire Léger, la Cour a estimé que l’interdiction permanente faite à un homme ayant eu des relations sexuelles avec un autre homme  permet de contribuer à l’objectif général d’assurer un niveau élevé de protection de la santé humaine, qui constitue un objectif reconnu par l’Union tant par les Traités que par l’article 35, de la Charte. L’article 35 exige en effet qu’un niveau élevé de protection de la santé humaine soit assuré dans la définition et la mise en œuvre de l’ensemble des politiques et des actions de l’Union. Dans d’autres cas,  la justification peut être déterminée par les États membres qui disposent d’une large marge d’appréciation dans le choix non seulement de la poursuite d’un objectif déterminé parmi d’autres en matière de politique sociale et de l’emploi, mais également dans la définition des mesures susceptibles de le réaliser[38].

 

Dans un deuxième temps, la Cour vérifie si  la différence de traitement est proportionnée au but poursuivi par le traitement concerné. En d’autres termes la mesure sous contrôle  ne doit pas aller au delà de ce qui est nécessaire pour réaliser l’objectif légitime invoqué et  ne pas constituer une charge démesurée. Elle ne serait pas nécessaire s’il existait d’autres moyens plus appropriés et moins contraignants permettant d’atteindre lesdits  objectifs. Dans l’arrêt Léger, elle a renvoyé au juge national le soin de vérifier la proportionnalité de la mesure, en précisant que le principe de proportionnalité ne serait pas respecté dans l’hypothèse où des techniques efficaces de détection des maladies graves susceptibles d’être transmises par le sang ou, à défaut de telles techniques, des méthodes moins contraignantes que l’interdiction permanente du don de sang pour l’ensemble du groupe constitué des hommes ayant eu des rapports sexuels avec des hommes, permettraient d’assurer un niveau élevé de protection de la santé des receveurs.

 

La mesure prise ne doit pas non plus porter une atteinte démesurée aux intérêts  des personnes placées dans une situation comparable. Dans l’arrêt Chez précité, elle  indique au juge national qu’à défaut d’autres moyens appropriés et moins contraignants que la pratique incriminée, les inconvénients causés par cette mesure seraient en toute occurrence disproportionnés par rapport au but recherché si elle portait « une atteinte démesurée à l’intérêt légitime des utilisateurs d’électricité du quartier d’avoir accès à la fourniture d’électricité dans des conditions qui ne revêtent pas un caractère offensant ou stigmatisant et qui leur permettent de contrôler régulièrement leur consommation d’électricité ».

 

Enfin, lorsque le contrôle de proportionnalité met en jeu  des « appréciations  complexes d’ordre scientifique, économique, technique ou médical  pour déterminer le choix  des mesures adoptées,  la Cour se montre réservée  et met l’accent sur la marge d’appréciation dont jouissent les autorités de l’Union.  Dans ce cas d’ailleurs, l’allégation de la violation du principe d’égalité a peu de chance d’aboutir. En effet, la Cour limite son contrôle et examine simplement si l’exercice de ce pouvoir d’appréciation n’est pas entaché d’une erreur manifeste ou d’un détournement de pouvoir ou encore si ces autorités n’ont pas manifestement dépassé les limites de leur pouvoir d’appréciation[39].  Jusqu’à présent, ce contrôle restreint a joué à propos des de droits de nature économique, mais aujourd’hui la Cour applique également cette démarche à la prohibition de la discrimination sur la base du handicap[40] tandis que, bien entendu, la prohibition de la discrimination fondée sur des critères ethniques doit toujours faire l’objet d’un contrôle strict[41].   Elle justifie  l’exercice d’un contrôle minimum par le fait que le juge de l’Union ne peut dans ces circonstances substituer son appréciation des éléments factuels d’ordre scientifique technique ou médical à celle des institutions à qui, seules, le traité a conféré cette fonction.

 

III. Des aménagements des règles concernant la charge de la preuve

 

En ce qui concerne la charge de la preuve, les directives anti-discrimination ont opté pour un mécanisme qui permet d’alléger, sans la supprimer, cette charge pour la victime^[42]. Le mécanisme mis en place se déroule en deux temps. D’abord, la victime doit établir les faits permettant de présumer l’existence d’une discrimination. Ensuite, lorsque cette présomption est établie,  la charge de la preuve est déplacée sur la partie défenderesse qui doit prouver qu’il n’y a pas eu une violation du principe de non discrimination. Ainsi, un certain équilibre est préservé, permettant à la victime de faire valoir son droit à l’égalité de traitement et à la partie défenderesse de ne pas être attraite devant les juridictions sur la base des seules allégations de la victime.

 

La Cour de justice  dans l’arrêt CHEZ  a été confrontée à la question de l’attitude de la partie défenderesse  qui ne répondrait pas à la demande d’information d’une victime, laquelle ne pourrait en conséquence établir les faits permettant de présumer la discrimination.  Dans cette hypothèse, la victime ne pourrait du reste jamais le faire,  car elle ne bénéficie d’aucun droit à l’information^[43].  Dans ces circonstances, les dispositions  des directives luttant contre la discrimination relatives à la charge de la preuve  seraient privées de tout effet utile.

 

Dans l’arrêt Meister[44], la Cour avait déjà été confrontée à l’attitude d’un employeur qui refusait de fournir les informations demandées par un candidat malheureux sur l’issue du recrutement et sur les critères que l’employeur a suivis en procédant au recrutement d’un autre candidat à l’emploi convoité. Le candidat estimait avoir subi une discrimination fondée sur la nationalité , le sexe et l’âge. La Cour a pour la première fois considéré qu’un refus de tout accès à l’information de la part d’une partie défenderesse constitue un élément à prendre en considération dans le cadre de l’établissement des faits qui permettent de présumer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte.

 

L’arrêt CHEZ semble aller plus loin puisqu’il précise que dans un tel cas c’est au juge national de veiller, en tenant compte de toutes les circonstances entourant la pratique litigieuse «  à ce qu’un refus d’information de la part de la partie défenderesse, en l’occurrence CHEZ RB, dans le cadre de l’établissement de tels faits, ne risque pas de compromettre la réalisation des objectifs poursuivis par la directive 2000/43». Si la juridiction devait conclure à l’existence d’une présomption de discrimination, la charge de la preuve pèsera sur la partie défenderesse. Ainsi il reviendrait à la compagnie d’électricité de prouver que l’instauration de la pratique litigieuse et son maintien actuel sont exclusivement fondés sur des facteurs objectifs et étrangers à toute discrimination fondée sur la race ou l’origine ethnique.

 

Il se peut toutefois, comme ce fut le cas dans l’arrêt ACCEPT[45] que la partie défenderesse ne puisse  rapporter la  preuve  de la non violation du principe d’égalité sans porter atteinte au droit au respect de la vie privée.  La Cour a alors jugé que la charge de la preuve telle qu’aménagée à l’article 10, paragraphe 1, de la directive 2000/78 « ne conduit pas à exiger une preuve impossible à rapporter sans porter atteinte au droit au respect de la vie privée ».  Dans cette affaire, le directeur d’un club de football professionnel avait laissé publiquement entendre qu’il ne  recruterait pas de joueur homosexuel, ce qui laissait présumer l’existence d’une violation du principe de non discrimination fondée sur l’orientation sexuelle. La Cour a estimé qu’une telle présomption pourrait être réfutée par la partie défenderesse à partir d’un faisceau d’indices concordants et qu’il n’est pas nécessaire  qu’elle prouve que des personnes d’une orientation sexuelle déterminée ont été recrutées dans le passé, une telle exigence étant effectivement susceptible, dans certaines circonstances, de porter atteinte au droit au respect de la vie privée[46].

IV.  Droit d’asile et persécution fondée sur l’orientation sexuelle

 

Sur un plan  tout à fait différent mais néanmoins relatif à la discrimination fondée sur l’orientation sexuelle en matière d’asile, la Cour a innové en estimant dans l’arrêt  X, Y et Z du 7 novembre 2013[47], que la situation dans laquelle peuvent se trouver les demandeurs d’asile homosexuels dans leur Etat d’origine est susceptible de constituer un acte de persécution de nature à justifier l’asile.  L’arrêt en question concernait des ressortissants de Sierra Leone, d’Ouganda et du Sénégal qui souhaitaient obtenir le statut de réfugié aux Pays-Bas en faisant valoir qu’ils craignaient d’être persécutés dans leurs pays d’origine sur le fondement de leur orientation sexuelle. En effet, les actes homosexuels constituent dans les trois pays des infractions pénales qui peuvent faire l’objet de sanctions allant de fortes amendes jusqu’à la réclusion à perpétuité dans certains cas. Pour la Cour, les demandeurs d’asile homosexuels peuvent constituer un groupe social spécifique susceptible d’être persécutés en raison de leur orientation sexuelle. En effet, l’appartenance à un groupe social implique d’abord le partage d’une « caractéristique innée ou une histoire commune qui ne peut être modifiée, ou encore une caractéristique ou une croyance à ce point essentielle pour l’identité qu’il ne devrait pas être exigé d’une personne qu’elle y renonce » . Il faut  de plus que  ce groupe ait une « identité propre dans le pays tiers en question parce qu’il est perçu comme étant différent par la société environnante »(§45). La  Cour note de plus que la soumission des intéressés à une législation répressive dans leur Etat d’origine contribue à leur identification en tant que groupe vulnérable marqué par son orientation sexuelle.

 

La situation des  personnes qui demandent l’asile parce qu’ils craignent d’être persécutés en raison de leur homosexualité obéit quant à elle à un régime spécifique. Pour être considérée comme un acte de persécution, la violation des droits fondamentaux doit présenter une certaine gravité. C’est toujours le cas lorsqu’il s’agit de droits indélogeables comme le droit à la vie ou l’interdiction de la torture ou des traitements inhumains et dégradants.  En revanche, si la violation d’un droit indélogeable constitue toujours une persécution, la violation d’un droit dérogeable doit pour avoir cet effet revêtir un certain caractère de gravité. Ainsi pour la Cour, le respect de la vie privée et familiale  lu le cas échant en combinaison avec le principe de non discrimination  n’est pas un droit indélogeable. Dans ces conditions, la seule pénalisation des actes homosexuels ne constitue pas en soi une persécution susceptible de justifier un droit à l’asile. En revanche l’existence, dans le pays d’origine, d’une législation qui prévoit une peine d’emprisonnement pour sanctionner des actes homosexuels est susceptible à elle seule de constituer un acte de persécution dès lors que cette législation est effectivement appliquée. En effet une telle peine doit être considérée comme une sanction disproportionnée ou discriminatoire et donc  comme un acte de persécution.

 

En toute occurrence, la Cour constate enfin que l’on ne saurait exiger  des membres d’un groupe social partageant la même orientation sexuelle qu’ils dissimulent cette orientation pour ne pas être persécutés ou qu’ils fassent preuve  d’une réserve dans l’expression d’une orientation sexuelle qu’il vit en tant que membre d’un groupe spécifique. Une telle exigence serait  contraire à la reconnaissance même d’une caractéristique essentielle pour l’identité des personnes.`

 

L’arrêt A  du 2 décembre 2014[48]  concerne quant à lui la question de la preuve de l’homosexualité : à partir du moment où l’homosexualité est un motif d’asile, les autorités nationales craignent que la crainte de persécution en raison de cette orientation soit invoquée sans motif par les demandeurs d’asile. La Cour précise que s’il y a nécessité de vérifier les assertions des demandeurs d’asile, les autorités compétentes doivent éviter les interrogatoires fondés sur la seule base de notions stéréotypées concernant les homosexuels, le recours aux stéréotypes  et les preuves soient recherchées   dans le respect de la dignité et de la vie privée.

 

Conclusion

 

Si la jurisprudence de la Cour a été plus abondante concernant la question des discriminations fondées sur le sexe, sur la nationalité et sur l’âge,  celle-ci commence à se développer dans des domaines différents, tel celui des discriminations fondées sur l‘orientation sexuelle, sur le handicap ou sur l’origine ethnique.  Elle connaîtra bientôt des discriminations religieuses en raison d’un renvoi préjudiciel de la Cour de cassation française concernant le port du foulard islamique au travail. Elle est encore balbutiante à bien des égards, mais,  déjà, elle a permis de avancées sociales inespérées pour les victimes de discrimination  sur le plan tant du droit de l’Union que des droits nationaux.   Elle contribue ainsi à la réalisation des valeurs sur lesquelles l’Union européenne est fondée  et parmi lesquelles figure le respect de la dignité humaine, de liberté, de démocratie, d'égalité, de l'État de droit, ainsi que de respect des droits de l'homme, y compris des droits des personnes appartenant à des minorités. L’œuvre jurisprudentielle de la Cour et d’autant plus appréciable que ces valeurs sont aujourd’hui souvent malmenées dans une Europe qui aujourd’hui se veut à la fois politique, économique et sociale.